LIBRO IV

LAS DIFERENTES FUNCIONES PÚBLICAS

Una vez que en el libro anterior hemos estudiado las magistraturas romanas en sus rasgos capitales y según la especialidad que cada una de ellas ofrece, históricamente considerada, vamos en el libro presente a exponer, teniendo en cuenta la conexión real que entre las mismas existe, las distintas funciones públicas en que distribuyen su actividad las magistraturas, no esencialmente por exigencia de las cosas, sino en virtud tan solo de normas históricas, con frecuencia hasta accidentales. No incluimos en este examen aquellas atribuciones de la magistratura de las cuales se trata en lugar más adecuado, especialmente el derecho de nombrar sucesores, auxiliares y lugartenientes, de que nos hemos ocupado en el libro segundo, y el derecho de dar leyes en unión con la ciudadanía y tomar acuerdos en unión con el Senado, de que nos ocuparemos en el libro quinto. En el presente libro vamos a tratar de la participación de los magistrados en los asuntos religiosos (capítulo primero), del derecho de coacción y penal (cap. II), de la administración de justicia por medio del procedimiento privado (cap. III), de la formación del ejército y del mando militar (cap. IV), de la administración del patrimonio de la comunidad y de la caja de la comunidad (cap. V), de la administración de Italia y de las provincias (cap. VI) y de las relaciones con el extranjero (cap. VII). Claro es que en un bosquejo del Derecho público general no puede agotarse el estudio de estas varias materias, sino tan solo hacer indicaciones esenciales acerca del lugar y de la importancia de cada uno de semejantes órdenes o esferas dentro del cuadro.

CAPÍTULO PRIMERO

ASUNTOS RELIGIOSOS PROPIOS DE LOS MAGISTRADOS

Luego que la magistratura y el sacerdocio se separaron, los asuntos religiosos quedaron encomendados, predominantemente, claro es, a los sacerdotes, de cuyo régimen sacral se ha tratado ya en el libro segundo (página 149 y sigs.). Pero al secularizarse la magistratura, el culto que a los dioses había de prestar el Estado, lejos de ser cuestión confiada al sacerdocio, fue cosa en que se privó tener intervención a este, como igualmente se le privó de tenerla en las cosas principales pertenecientes al régimen sacral. En el estudio que de la materia vamos a hacer, distinguiremos los actos religiosos ordinarios y permanentes, organizados y regulados de una vez para siempre, de los que no presentan este carácter.

El ejercicio del culto que de antiguo se conservaba, o del introducido nuevamente con carácter constante, correspondía, por la costumbre o por disposición legal, al sacerdocio, unas veces a los colegios sacerdotales y otras a los sacerdotes particulares, según el ritual. En la instauración o nombramiento de los sacerdotes, que podía tener lugar, bien por cooptación de los colegas, bien por nombramiento pontifical, tampoco tenía intervención alguna la magistratura, así como la inspección y vigilancia sobre estos actos, desde el punto de vista religioso, correspondía al pontífice máximo, quien poseía al efecto derecho de coerción. Solo por excepción se encomendaba la práctica de algunos actos sacrales permanentes a magistrados determinados; así, se encomendaba a los cónsules la práctica de las fiestas latinas en el monte de Alba y el voto que, a lo menos de hecho, tenían que ofrecer permanentemente a los dioses al comenzar el año para que este corriera con felicidad; al pretor de la ciudad se le encomendaba también el sacrificio a Hércules sobre el ara maxima. Verdadera importancia, desde el punto de vista del Derecho político, solo puede decirse que la tuvieran aquellas fiestas populares permanentes de los últimos tiempos, de las cuales hemos hablado ya (página 157), fiestas legalmente consideradas como de carácter religioso, y cuya celebración fue encomendada a la magistratura: provino esa importancia política de que el dinero que se daba para disponer tales fiestas no era suficiente, y los magistrados que las celebraban suplían de sus propios bienes lo que faltaba; así, que cada día este suplemento para los gastos fue teniéndose más y más en cuenta como recomendación electoral, como lo demuestra bien claramente la circunstancia de que, en lo más visible de estas fiestas, se hallaban presidiéndolas los cónsules que iban a dejar de serlo, y quienes la realizaban eran los ediles curules que aspiraban al consulado. Generalmente, en los tiempos posteriores de la República, prescindiendo de los juegos apolinarios, ejecutados por el pretor de la ciudad, quienes estaban encargados de ejecutar las fiestas populares eran los cuatro ediles; mas Augusto, a causa justamente del ambitus ligado con las mismas, privó de esa ejecución a los ediles y se la encomendó a los pretores.

Una excepción más importante y más general del dicho principio fue la cooperación de los dioses para cada uno de los actos de los magistrados. La cual cooperación tenía lugar de dos maneras: o por iniciativa de la divinidad (dirae, y también auguria oblativa), o contestando esta a preguntas del magistrado (auspicia impetrativa). En ambos casos podía recurrirse al auxilio o dictamen pericial de los sacerdotes establecidos especialmente para interpretar los signos divinos (augures); pero estos signos o la contestación en su caso, iban dirigidos al magistrado, y este era quien los pedía y los obtenía.

La divinidad podía oponerse a la celebración de todo acto público, entre los cuales se contaban también para este efecto los actos de los quasi-magistrados plebeyos; es decir, podía pedir que dejara de ejecutarse tal acto en aquel día, sin que por eso se opusiera a que el mismo se intentase de nuevo en día distinto. No nos corresponde ahora hacer un estudio de los signos de advertencia según la teología romana; como tales se consideraban principalmente una tempestad que se desencadenase mientras se estuviera celebrando una asamblea del pueblo, la caída de un epiléptico durante el mismo acto, y algunos otros. Era legalmente indiferente para el caso que el magistrado que realizaba el acto público hubiese observado los signos por sí mismo o que hubiera llegado a tener conocimiento de ellos por aviso (nuntiatio) que le hubiese dado otra persona que los hubiera presenciado. Al arbitrio del magistrado quedaba el decidir hasta qué punto había de seguir las indicaciones de la observación, o si no había de seguirlas; pero posteriormente hubo de introducirse sobre el particular la restricción de que el aviso había de tenerse en cuenta cuando lo hubiera verificado otro magistrado, aunque fuese de los inferiores, por ejemplo, si al dirigir la vista al cielo (de coelo servare) había observado un rayo, o cuando lo hubiera observado un augur presente al acto. En los buenos tiempos de la República, mientras esta institución se mantuvo dentro de sus naturales límites, difícilmente se le dio una importancia esencial. Pero nosotros solo la conocemos ya degenerada, tal y como se presenta en los últimos tiempos de la República, degeneración a la cual contribuyeron, además del mal uso que de ella se hizo, ciertos acuerdos del pueblo que sancionaron, o quizá fomentaron y extendieron este mal uso, y el fin esencial de los cuales acuerdos fue prevenir el abuso que hacían los magistrados de su iniciativa y los Comicios de su omnipotencia; pero lo trataron de prevenir con otro abuso que, desde el punto de vista legal, era todavía mayor y más perjudicial. En esta forma degenerada, en que conocemos la institución, no se practicaba absolutamente observación alguna, y la nuntiatio se convirtió en un veto u oposición a que el acto se realizara, hasta que, por fin, en la última crisis de la República fue en general prohibida.

Mucho más importantes eran los auspicios de la magistratura, esto es, aquella obligación que tenían los magistrados de la comunidad, no los de la plebe, de cerciorarse, antes de proceder a la realización de cualquier acto público importante, de que contaban para él con el beneplácito de la divinidad, a la que dirigían al efecto la correspondiente pregunta. Llamábase este acto «inspección de las aves» (auspicia), y a los peritos llamados a verificarlo «directores de las aves» (augures), porque en un principio los signos se buscaban principalmente por medio de la observación de las aves que volaban (signa ex avibus) o de los cuadrúpedos que andaban (signa ex quadrupedibus) mirando al efecto un cuadrado trazado por medio de líneas imaginarias en la tierra y en el aire (templum). En los tiempos históricos, esta observación de las aves y de los cuadrúpedos fue reemplazada en la práctica por una observación análoga de los signos del cielo (signa coelestia), habiéndose aprovechado para ello posteriormente el escabroso y cómodo principio, según el cual no era jurídicamente necesario ver, sino solo afirmar que se había visto el signo que se consideraba en general como el más favorable de todas las contestaciones, o sea el rayo que en el alto cielo iba de izquierda a derecha. Estas tres formas de observación de los signos, comprendidas todas ellas bajo la denominación común de «inspección» (spectio), servían para interrogar a los dioses en el recinto de las funciones del régimen de la ciudad. En el campo militar, regularmente servía para hacer esta interrogación la observación de los pollos (auspicia pullaria), echándoles al efecto de comer, y obteniendo la contestación de los dioses en la manera como los pollos comían. No vamos a examinar ahora por extenso cuál era la forma que los dioses empleaban para contestar negativamente a las preguntas que se les hacían; diremos solo que, por ejemplo, todo ruido que perturbara la inspección había de considerarse como signo indicador de que debía abandonarse esta, interrumpiendo el acto; pero entonces podía este renovarse al siguiente día, lo mismo que se ha dicho antes respecto de la advertencia. — Entre los actos de los magistrados para los cuales era preciso invocar los auspicios, ocupaba el primer lugar la ya mencionada (pág. 222) toma de posesión de los funcionarios públicos; los auspicios no eran necesarios para el desempeño del cargo, sino para el ingreso en este, pero el magistrado tenía la obligación de cerciorarse lo más pronto posible del beneplácito de los dioses, y como los auspicios otorgaban la consagración o confirmación religiosa a la magistratura, es claro que el derecho a tomarlos servía también de criterio legal para saber quiénes eran magistrados. De aquí que, por decirlo así, todos los caracteres y particularidades de la magistratura se repitan y manifiesten en los auspicios, como cosa religiosa o sacral. Como la expresión externa de la plenitud de las funciones públicas se hallaba en el auspicium imperiumque, es decir, en el derecho de interrogar a los dioses y de mandar a los ciudadanos, es claro que al extenderse el concepto de magistratura, por fuerza tuvieron que extenderse también los auspicios, y por esta razón, todo magistrado de la comunidad patricio-plebeya, así como tenía cierto poder sobre los ciudadanos, tenía también el derecho de explorar la voluntad de los dioses. El interregno que existió hasta tanto que fue nombrado el primer interrex fue considerado como una traslación de los auspicios al Senado patricio (auspicia ad patres redeunt); la colisión entre magistrados de desigual poder, como una antítesis entre auspicia maiora y minora, y el poder de los lugartenientes de los magistrados, como auspicia aliena. Pero la obligación de interrogar a los dioses no se limitaba en modo alguno al acto de tomar posesión los magistrados; aun para convocar a la ciudadanía o al Consejo de la comunidad, para salir de la ciudad a hacerse cargo del mando militar, para pasar un río o presentar una batalla mientras se hallaran ejerciendo este mando, tenían que cerciorarse por medio de los auspicios de que la divinidad les otorgaba su beneplácito.

Si la advertencia de los dioses no era respetada, o si se ejecutaba un acto para el cual eran precisos los auspicios sin haberlos pedido, o en contradicción con los mismos, en este caso, según la organización antigua, si dicho acto tenía que ser confirmado por el Senado patricio (patrum auctoritas), el Senado le negaba esta confirmación. Los actos que no habían sido confirmados por el Senado, y posteriormente, luego que esta institución ya no funcionaba, todos los actos en general realizados sin o contra los auspicios, se consideraban, por un lado, como legalmente existentes, pero por otro lado, como afectados de un defecto (vitium); o lo que es igual: no podían ser mirados como nulos e inexistentes, pero sus consecuencias quedaban, en lo posible, abolidas. Por lo tanto, si la elección en los Comicios se verificaba en condiciones semejantes, los magistrados elegidos estaban obligados en conciencia a renunciar sus cargos tan luego como les fuese posible y a renovar los auspicios (renovatio auspiciorum), por cuanto estos eran los únicos que colocaban en su puesto verdadero y legítimo al colocado en él injustamente, volviéndolo a su fuente primitiva bajo la forma del interregno. La ley que hubiera sido hecha defectuosamente tenía que volverse a hacer, para lo que en rigor de derecho era preciso un nuevo acuerdo del pueblo; pero según la concepción de los últimos siglos de la República, bastaba con que el Senado hiciese constar que se había cometido el defecto. Por lo demás, fuera de la responsabilidad penal que pudiera existir, la sanción de las infracciones que en esta materia se cometieran solo correspondía a los dioses, como, por ejemplo, sucedió, según el partido religioso contrario, cuando, a pesar de las señales de disuasión, el cónsul Craso salió a hacer la guerra a los parthos.

Ahora, si es cierto que, aparte las indicadas excepciones, los magistrados no tenían participación en los actos del culto regulados por el ritual, también lo es que, según ya queda dicho (pág. 156), a ellos era a quienes correspondía, con la cooperación, ora de los Comicios, ora del Senado, según las circunstancias, y con exclusión del sacerdocio, dar las disposiciones y preceptos pertinentes a los asuntos religiosos, aunque se tratara de actos previstos por el ritual. Así sucedía con las materias de admisión de nuevos dioses, construcción de nuevos templos, establecimiento de nuevos sacerdocios y determinación de las condiciones necesarias para ocupar los nuevos puestos, promesas y votos con sus múltiples consecuencias, señalamiento de ciertos días festivos permanentes pero no fijados por el calendario, introducción de nuevos días de fiesta, ora permanentes, ora no, y otras análogas. Las disposiciones primeramente mencionadas pertenecían al horizonte de la legislación, o cuando menos, ya que se procuraba evitar las votaciones de los Comicios en asuntos relativos a las creencias, a la competencia del Senado. Los demás asuntos entraban dentro de las atribuciones de la magistratura suprema; especialmente las promesas de dádivas a la divinidad, esto es, el voto (votum) y la consagración o cumplimiento del mismo (dedicatio) eran cosas reservadas por lo general a los depositarios del imperium, entre los cuales se han de contar también los duunviros nombrados extraordinariamente para ejecutar el acto último de los mencionados (pág. 315). Pero desde mediados del siglo V de la ciudad, también se permitió la dedicatio en casos excepcionales, y en virtud de una especial resolución del pueblo, a los censores y a los ediles, mas no a los funcionarios de rango inferior ni a los particulares. Por lo demás, son aplicables aquí también las reglas tocantes al derecho patrimonial de la comunidad. Los magistrados tenían facultades ilimitadas para hacer votos y dedicaciones siempre que los mismos pudieran ser pagados con las adquisiciones que los propios magistrados hubieren hecho en la guerra o con ocasión de los procesos; pero cuando para ello hubiera precisión de tocar al patrimonio de la comunidad, no era raro que se exigiera el consentimiento de esta última, y más tarde, lo regular era que se requiriese la aprobación del Senado. Para la primavera sagrada era absolutamente necesario, aun teóricamente, la aprobación de los Comicios.

Acerca de la posición del sacerdocio con respecto a la administración pública de la justicia, ya hemos dicho lo bastante en el capítulo consagrado al régimen sacral (págs. 159-160). Exceptuado el procedimiento penal del sumo pontífice contra las sacerdotisas de Vesta, el cual se regulaba por las mismas normas que el tribunal doméstico, y exceptuado también el derecho de coerción que para el ejercicio de su alta inspección religiosa correspondía al mismo pontífice máximo sobre los sacerdotes desobedientes, el régimen sacerdotal no tenía intervención alguna en las causas criminales públicas. En aquellos casos en que la injusticia punible implicaba una ofensa a la divinidad, como por ejemplo, cuando se robaba un templo, el procedimiento que se empleaba era el mismo de que se hacía uso en los casos de ofensa a la comunidad; solo en determinadas circunstancias, en las cuales más que de justicia propiamente dicha se trataba de expiación religiosa, sobre todo en los casos de aborto y en las infracciones contra los tratados internacionales juramentados, es cuando pudo prescindirse de la cooperación de los Comicios y hacer depender la instrucción y la resolución del arbitrio del magistrado supremo. Menos aún puede decirse que las atribuciones del pontífice restringieran la facultad de los magistrados para fallar los pleitos civiles.

CAPÍTULO II

EL DERECHO DE COACCIÓN Y PENAL

Puesto que la comunidad es soberana y ejerce el derecho de soberanía, sus representantes pueden, y al mismo tiempo están obligados, por una parte, a constreñir a toda persona sometida al poder de la comunidad a que cumpla con los preceptos generales y particulares que se hayan dado y a impedir la desobediencia en caso necesario, y por otra parte, a hacer que el autor de alguna ofensa a la comunidad la pague. Lo que es la guerra en el respecto internacional, eso es en el campo de la organización civil interna el derecho público de coacción y penal. El derecho de coacción correspondiente a los magistrados, la coercitio, coincide en algún modo con el poder de policía de nuestros organismos políticos, poder desconocido entre los romanos como función especial de los magistrados y no incorporado a ninguna magistratura particular, sin embargo de que no sin cierta razón pueda ser considerada la edilidad como la policía menor de calles y mercados. De hecho, comprendía este poder todas las reglas y medidas preventivas y coercitivas adoptadas por los magistrados para la conservación y defensa del orden público; este poder era por su propia esencia discrecional, no sometido a leyes, sino dependiente tan solo del arbitrio del que lo ejercía. Por el contrario, el poder penal de los magistrados iba dirigido contra aquellos daños causados a la comunidad, a causa de los cuales el representante de la misma se hallaba obligado a exigir desde luego al autor de ellos la correspondiente responsabilidad, ateniéndose a los preceptos vigentes. Pueden, por lo tanto, considerarse como distintos ambos conceptos: la coacción debía obrar sobre la voluntad del desobediente, mientras que la pena había de tomar venganza del infractor: de consiguiente, la captura era un medio coactivo, no un medio penal, y por eso, cuanto mayor importancia adquiría en este procedimiento el elemento jurídico, legal, sobre todo en la etapa de la provocación que se hallaba regulada de un modo riguroso, menor uso se iba haciendo del procedimiento coactivo, y más, en cambio, del procedimiento verdaderamente penal. Sin embargo, ambas esferas se funden en un solo sistema; y hasta en el uso corriente del lenguaje, el derecho de coacción, la coercitio de los magistrados, incluía el derecho público de penar, para designar el cual no existía una expresión general en Roma, pues la palabra poena significaba en un principio el pago o compensación pecuniaria del derecho privado, y la multa era la indemnización pecuniaria que tenía carácter público, expiatorio.

Vamos en el presente capítulo a estudiar este derecho de coacción y penal. Derecho que se caracteriza, frente al derecho privado, por lo siguiente: que mientras en el derecho privado era necesaria la acción o demanda, la petición privada, en el otro derecho falta dicha acción forzosamente, y el magistrado procede, quizá a excitación de un particular, pero en todo caso por razón de su cargo, de oficio; además, mientras el derecho de coacción y penal daba lugar a la provocación a los Comicios, el procedimiento privado, por el contrario, se sustanciaba por medio de jurados, siendo tan impropia la intervención de estos últimos en el ejercicio del derecho de coacción y penal, como la intervención de los Comicios en el procedimiento privado.

El derecho de coacción y penal era la expresión práctica del derecho de mandar, y, por lo tanto, no era función propia de esta o la otra magistratura, sino función de la magistratura en general; según la concepción romana, no había ningún magistrado de policía; lo que había era que los magistrados gozaban de mayor o menor poder de policía, sencillamente. La plena posesión del mismo era el imperium, contenido y señal de la magistratura suprema; precisamente por eso, las restricciones que con el tiempo se fueron imponiendo al imperium para aminorarlo, se dirigieron principalmente contra esta manifestación de él. La división del imperium, de la cual hemos tratado en el libro segundo, en imperium de la ciudad y de la guerra tuvo su expresión más importante en la circunstancia de que el derecho de coacción y penal correspondiente al imperium urbano encontró una limitación que no encontró el imperium de la guerra, que fue el derecho de provocación, del cual nos ocuparemos más tarde, cuando estudiemos el procedimiento. Contra la sentencia o decisión del jefe militar no pudo jamás ciertamente entablarse la provocación; pero, como después indicaremos, en los últimos tiempos de la República también el derecho penal militar hubo de sufrir restricciones análogas a las que sufrió el derecho penal urbano. Hubo, con todo, una amplia esfera no sometida a la provocación, y en ella el derecho de coacción y penal de la magistratura suprema continuó siendo ilimitado; tal aconteció, sobre todo, con ese derecho, cuando se ejercía contra individuos que no eran ciudadanos.

Auxiliaban a los magistrados supremos, especialmente para el ejercicio de su actividad penal dentro del círculo de la ciudad, por una parte los dos cuestores de creación más antigua (pág. 305) y por otra los triumviros de causas capitales (pág. 312), los primeros de los cuales funcionaban desde los comienzos de la República, y los segundos desde mediados del siglo V de la ciudad, siendo elegidos unos y otros auxiliares primitivamente por los cónsules y después sometidos a la elección del pueblo; por consiguiente, obraban bajo la dirección de los magistrados.

La originaria esfera de acción de los cuestores es poco conocida; lo probable es que en un principio se les destinara a investigar e instruir el proceso de los delitos comunes sometidos al inmediato conocimiento de los magistrados supremos — (como los delitos que caían bajo esta jurisdicción eran los más graves, se les llamó también por eso quaestores parricidii) — y a llevar a efecto las sentencias de la magistratura suprema, pues ellos mismos no tenían facultades para juzgar. Cuando, posteriormente, se privó, según veremos más adelante, a la magistratura suprema del fallo propiamente dicho en aquellos casos en que se admitía la provocación, los cuestores fueron los que, en lugar de los cónsules, daban el fallo.

A los triunviros de causas capitales se les encomendó desde luego la inspección de las prisiones, y, consiguientemente, la de las ejecuciones capitales, pues estas, excepto cuando se trataba de sentencias de muerte dadas por los tribunos o por los jefes militares, se verificaban regularmente en las cárceles o sacando de la cárcel al reo. También desempeñaron servicios de seguridad pública, sobre todo, aun cuando no exclusivamente, de noche, por lo cual se les llamó también los tres varones nocturnos (tresviri nocturni). A lo que se añadía la facultad de detener provisionalmente a los perturbadores del orden y a las personas sospechosas, y de amonestar y corregir a los contraventores, conforme al estado y condición de los mismos. Bueno es que quede sentado que en esta materia fueron demasiado lejos, pues legalmente no se les reconoció facultad de juzgar criminalmente ni siquiera a los esclavos.

Según el sistema republicano (no sabemos a partir de cuándo), ni los cónsules ni sus mandatarios los cuestores eran competentes para conocer del más grave entre todos los delitos, esto es, de la rebelión contra la comunidad (perduellio), en cuyo concepto es de presumir que se hallaran comprendidos la alta traición y la traición a la patria, y en general todas las causas políticas capitales. En los tiempos históricos, el fallo de estos asuntos se hallaba encomendado a mandatarios especiales, que en un principio debieron de ser también de nombramiento consular; posteriormente se hizo necesaria una ley especial al efecto, la cual organizó el nombramiento de duunviros (pág. 315), que conocían y fallaban estos casos lo mismo que los cuestores.

La suprema magistratura plebeya adquirió el derecho de coacción y penal por vía revolucionaria, pero al cabo llegó a serle reconocido de un modo legal y como permanente. Habiendo comenzado por castigar las ofensas causadas al tribuno del pueblo, considerado inviolable, y en general las lesiones inferidas al derecho especial reconocido a la plebe, después, cuando dio fin la lucha de clases y el tribuno llegó a convertirse realmente en un magistrado de la comunidad, y sobre todo en instrumento del Senado, la competencia criminal de tales tribunos se amplió, encomendándoles el conocimiento de las ofensas y daños inferidos inmediatamente a la comunidad, es decir, el de los más graves procesos políticos, viniendo, por lo tanto, el procedimiento penal tribunicio a sustituir de hecho al que anteriormente se empleaba para los casos de perduelión. La índole de este procedimiento era la misma que suelen tener todos los sistemas de procedimiento criminal para los delitos de alta traición, o sea carencia de limitaciones legales en cuanto a los hechos que habían de considerarse sujetos al mismo, y un poderoso influjo de las pasiones políticas. Dirigíanse estos procesos preferentemente contra las infracciones de la Constitución, y, por consiguiente, contra los funcionarios públicos, pero también podían tener lugar contra particulares, v. gr., contra los soldados cobardes y los contratistas proveedores de víveres, estafadores. El procedimiento penal de los tribunos no solo era cualitativamente igual al de los cónsules, sino que hasta superaba al de estos últimos, en cuanto que, mientras la sentencia del cónsul podía hallarse en colisión con la de los Comicios y ser casada por estos, no podía tener lugar lo mismo con respeto a la del tribuno del pueblo, el cual, por consiguiente, tenía el derecho de juzgar directamente las causas capitales.

Los funcionarios sin imperium carecían en absoluto de la alta coerción ejercida contra las personas. La coerción inferior para multar y prendar no correspondía más que a los censores y a los ediles, dentro de los límites de la provocación, que pronto estudiaremos. Estas facultades de los mismos se diferenciaban de la actividad auxiliar que los cuestores prestaban para el procedimiento penal, en que no estaban fundadas en un mandato o delegación de los cónsules, sino en el propio poder de los funcionarios de que se trata, sin que por eso los cónsules quedaran descargados de ejercerlas, antes bien, la coerción de estos concurría con la de los funcionarios inferiores. La de los censores era coerción derivada o secundaria, en cuanto estos funcionarios estuvieron en un principio consagrados a conservar en buen estado los bienes de la comunidad, y solo incidental y transitoriamente, como, por ejemplo, con respecto a las vías y al aprovechamiento de las aguas públicas, podían prevenir abusos de parte de los particulares. Por el contrario, como ya se ha dicho, la edilidad romana fue destinada desde luego a ejercitar el derecho de coacción y penal inferior con respecto a los mercados y vías. Si prescindimos de la antigua edilidad plebeya, que no pertenecía a la magistratura (pág. 300 y sigs.), podemos decir que este cargo público fue introducido a fines del siglo IV, probablemente tomando por modelo la agoranomía helénica, para vigilar e inspeccionar, al lado y a las órdenes de la magistratura suprema, el mercado dentro de la ciudad, la cual se iba desarrollando de un modo tan poderoso. Eran de su competencia, por lo tanto, todos los negocios y transacciones mercantiles que se verificaban en el mercado público, con especialidad la compra y venta de esclavos y bestias, así como las de las vituallas que se despachasen en el mercado, correspondiéndoles también, por tanto, la inspección y contraste de los pesos y medidas y el cumplimiento de las leyes suntuarias. De la jurisdicción que con este motivo correspondía a los ediles curules, trataremos en el capítulo siguiente, al ocuparnos de la administración de justicia. También correspondía a los ediles la inspección sobre el empedrado y la limpieza de las calles de la capital, para lo que, a fines de la República, se les agregaron seis funcionarios inferiores, cuatro con destino al interior de la ciudad, y los otros dos para los arrabales (pág. 313); igualmente estaba confiado a ellos el cuidado de que no hubiera por las calles animales dañinos u otros objetos que impidieran o dificultaran la libre circulación y comercio. Se hallaban, además, bajo la vigilancia inmediata de los funcionarios de que venimos tratando, el servicio de incendios, las romerías, cortejos fúnebres y espectáculos públicos, las asociaciones de toda clase, todos los edificios públicos, y las casas de particulares abiertas al público para el ejercicio del comercio, sobre todo los baños, casas de comidas y burdeles. Para poder atender al desempeño de tan gran variedad de asuntos, la ciudad de Roma, al menos en los últimos tiempos de la República, estaba dividida en cuatro distritos, al frente de los cuales se hallaban otros tantos ediles, entre los cuales se sorteaban aquellos. Siempre, sin embargo, fue la función edilicia una función subordinada y auxiliar; sobre todo, la policía de seguridad se hallaba absolutamente en manos de los altos funcionarios dotados del pleno derecho de coacción. Los ediles no solamente carecían de la coerción en materias de pena capital, sino que, según parece, la misma facultad de imponer multas traspasando los límites de la provocación, solamente les correspondía cuando tales magistrados estuvieran autorizados por medio de leyes especiales para imponer a su arbitrio semejantes multas a consecuencia de ciertas acciones que produjeran un perjuicio común, de cuya autorización legal hicieron uso predominantemente los ediles patricios y los plebeyos, en cuyo caso defendían sus decisiones ante los Comicios. Los cuestores y los funcionarios próximos a ellos no tenían un derecho penal propio: solamente ejercían facultades de esta naturaleza en representación de los cónsules.

Se hallaban sometidos al derecho de coacción y penal aquellos individuos que estaban en poder de la comunidad romana, fueran o no fueran ciudadanos, debiendo tenerse en cuenta que con respecto a los últimos, los magistrados de Roma estaban obligados a respetar los tratados celebrados entre la comunidad a que aquellos pertenecieran y la romana. Contra los magistrados mismos se ejercitaba este derecho conforme a las normas desarrolladas al tratar de la colisión de los magistrados (pág. 210); es decir, que el magistrado inferior estaba sometido al derecho de coacción y penal del superior lo mismo que un particular cualquiera. En la comunidad patricio-plebeya de los tiempos históricos, al tribuno del pueblo le correspondía un derecho ilimitado de coerción contra todo magistrado, hasta contra el dictador, quien en los primeros tiempos se hallaba exceptuado; también le correspondía a los depositarios del imperium de mejor derecho contra los depositarios de derecho inferior y contra los funcionarios sin imperium. La coerción no podía ejercitarse contra los magistrados del mismo rango y posición que el que la ejercía, ni tampoco la podía ejercitar un funcionario subordinado contra otro funcionario subordinado que tuviera competencia distinta que él. Al hacer uso de esta coerción, el magistrado más alto podía prohibir al inferior, aun cuando no fuera auxiliar suyo, la práctica de un acto determinado correspondiente a sus funciones, o el ejercicio completo de estas, y por lo tanto, podía impedir, en virtud de semejante obstrucción general, la marcha de los asuntos públicos; y lo que el magistrado superior podía hacer con respecto al inferior, podía hacerlo con respecto a todos los funcionarios públicos el tribuno del pueblo, quien para estos efectos se hallaba sobre todos ellos. La prohibición referida no significaba jurídicamente otra cosa sino la amenaza de captura, aprisionamiento y empleo de otros medios coactivos en el caso de que se desobedeciera; si esta prohibición no era respetada, el acto ejecutado contraviniéndola no era nulo, pero el magistrado podía llevar a efecto la amenaza, si es que no podía hacer uso de la intercesión.

La infracción o injusticia de derecho privado estaba perfectamente determinada y regulada por la ley; mas no sucedía lo mismo con la perteneciente al derecho de coacción y penal. La comunidad tenía derecho a defenderse contra todo el que no se atuviera a sus preceptos o le produjera algún daño; y claro es que partiendo de esta concepción fundamental, el derecho de coerción no reconocía límites.

Ninguna regla existía para determinar cuándo tenía lugar y cuándo no un acto de desobediencia a la comunidad; por consiguiente, el concepto de tal desobediencia no podía menos de ser arbitrario.

También el concepto del perjuicio causado a la comunidad era susceptible de diversas interpretaciones; sin embargo, puede inferirse en sus líneas esenciales este concepto de las condiciones de capacidad que se requerían a los auxiliares de los cónsules y a los demás funcionarios que ejercitaban su actividad en esta esfera. Claro está que el ápice de este delito lo forma la rebelión contra la comunidad (perduellio). Puede ponerse en duda que un concepto de crimen político, aun dentro de la borrosa definición de que este concepto es susceptible, llegara nunca a existir en la sustanciación de las causas criminales, tanto cuando esta se verificaba por el procedimiento de la perduellio, como cuando adoptó la de procedimiento tribunicio; es de presumir que en esto no se llegara nunca a sentar reglas consuetudinarias, ni hechos que sirvieran de precedentes; toda la determinación y fijación legal de la capacidad y competencia del tribunal del pueblo fue siempre cosa a que se sintió repugnancia y hostilidad. Luego volveremos a hablar de esto. El concepto de las injusticias o infracciones que no eran políticas se determinaba ante todo de una manera negativa, puesto que se decía que no eran delitos políticos aquellos delitos que el derecho romano llamaba privados, en especial el hurto, en el amplio sentido que en Roma tuvo, y los daños causados en el cuerpo, en las cosas y en el honor, o sea la iniuria romana. Por el contrario, en el derecho privado no se encuentra prescripción alguna relativa a la punición del homicidio, y ya se ha indicado por otra parte acerca del particular (pág. 310) que probablemente la competencia criminal de los cuestores tuvo aquí su origen. Lo cierto es que la misma comprendía el homicidio en general cuando hubiera sido cometido, dentro de la esfera territorial a donde Roma extendía su poder, sobre un ciudadano o un no ciudadano, y parece que se dio tanta amplitud a este concepto, que llegaron a incluirse en el mismo el falso testimonio en causa criminal capital, y quizá también otros análogos actos punibles. El incendio, que no menos que el homicidio era inadecuado para ser sometido al procedimiento privado, hubo de ser perseguido también de oficio. Quizá ocurrió lo mismo con el quebrantamiento de las obligaciones del patrono, y en general se hacía uso, o se permitía hacerlo, de este procedimiento en todos los casos en que se denegaba la acción o demanda privada. El régimen de la guerra fue aún más lejos en esta materia: todo lo que podía ser referido a la disciplina militar, aun aquellos hechos que no producían más que una acción privada según las normas del derecho civil, como el hurto, por ejemplo, fueron considerados aquí como delitos públicos. — Con respecto a las demandas relativas a multas, las cuales se consideraban realmente como de la competencia de los ediles, existieron, según todas las probabilidades, leyes especiales sobre la usura de granos y de dinero, sobre el estupro, la pederastia y otros análogos actos considerados como peligrosos y perjudiciales para la comunidad, que determinaban los elementos indispensables para que se los considerase como delictuosos. — Por lo demás, no debe olvidarse que nosotros no conocemos estas antiguas formas del procedimiento criminal romano sino en la época de su extinción, no siendo improbable que en los tiempos en que se hallaban en toda su eficacia y vigor cumplieran su fin tan bien, por lo memos, como el procedimiento de las quaestiones, que ya nos es mejor conocido.

Tocante a los medios coactivos y penales de que podía echar mano la magistratura, el arbitrio de la misma estaba restringido, supuesto que no se permitía hacer uso con este carácter de todo mal imaginable. Los magistrados no podían privar a nadie del honor, y si bien es cierto que podía perderse este por efecto de un acto de aquellos, se trataba aquí más bien de una consecuencia lógica que de un precepto positivo. No faltan, sin embargo, algunos de estos relativos a la penalidad, aunque más bien consuetudinarios que legales. La expulsión del Estado podía ser decretada contra el extranjero, no contra el ciudadano. Las mutilaciones, que no fueron desconocidas en el más antiguo derecho penal privado, no se aplicaron nunca, que nosotros sepamos, en el procedimiento público. El derecho de ciudadano y la libertad personal podían, sin duda, perderse por haber sido impuesta como pena tal pérdida, pero solo cuando a la vez se había hecho esclavo de un modo permanente en el extranjero el individuo de quien se tratara (pág. 47). Según el sistema vigente en esta época, no se podía hacer uso de la cárcel de ninguna otra manera que provisionalmente, y por tanto, no a plazo fijo, ni nunca tampoco con agravaciones procedentes de la clase de trabajo a que se obligara al preso. De los medios coercitivos generales no quedan, pues — prescindiendo de algunos aplicables solo a los soldados y de los que no tratamos aquí — más que los siguientes, y aun estos, como lo demostrará el estudio que de ellos vamos a hacer, no eran aplicados de una manera general.

1.º Penas contra la vida, a las que iba unida por ministerio de la ley la confiscación de bienes. De la coerción capital no tenían facultades para hacer uso, claro es, sino los magistrados supremos, incluyendo en estos a los tribunos del pueblo.

2.º Los castigos corporales, que probablemente en los primeros tiempos estuvieron en general permitidos dentro del régimen de la ciudad, parece que fueron abolidos muy pronto, no permitiéndose al magistrado hacer uso de ellos, dentro del referido régimen, contra el ciudadano; como medio de disciplina militar siguieron empleándose aún posteriormente.

3.º La pérdida del derecho de ciudadano solo podía imponerla el magistrado, como se ha dicho, cuando un individuo hubiera perdido su libertad por haber sido vendido o entregado a un extranjero por alguno de los medios de los que producen efectos jurídicos, y al menos en los tiempos históricos, solo podían decretar esta pérdida los magistrados a quienes correspondiera la coerción capital, y aun estos, únicamente en los casos de haberse hecho uno culpable de falta de cumplimiento de la obligación de prestar el servicio militar, o de ofensa al derecho internacional.

4.º La captura (prensio), de la cual no era permitido hacer uso más que a los magistrados autorizados para emplear la coerción capital, solo podía decretarse, como se ha dicho, provisionalmente, y por efecto de la carencia de reglas jurídicas que determinasen fijamente sus límites, se aplicó frecuentemente a la desobediencia, mas nunca como medio de retribuir y expiar delitos. Ni los funcionarios que la decretaban, ni mucho menos sus sucesores, estaban obligados a respetar ni guardar con respecto a ella límite alguno de tiempo. Claro está, por tanto, que por esto mismo se podía hacer uso del medio que nos ocupa para privar de hecho a una persona de su libertad por largo tiempo, y aun por toda su vida.

5.º La prenda (pignoris capio) consistía en un daño patrimonial impuesto a los reos o contraventores, privándoles de una cosa que les perteneciera o destruyéndola. Tampoco este medio se aplicaba, lo mismo que la captura, sino por causa de desobediencia; no se administraba por vía de pena, pero podían hacer uso de él todos en general los magistrados autorizados para emplear la coerción.

6.º Las graves penas patrimoniales impuestas por los magistrados a su arbitrio, o sea aquellas que traspasaban los límites de la provocación, que después estudiaremos, no fueron empleadas en los tiempos antiguos de otra manera que como una dulcificación de la coerción capital, y por tanto, le estaba reservado el derecho de imponerlas a los magistrados supremos. También se hacía uso de ellas en materia de demandas sobre multas reguladas por leyes especiales y de hecho encomendadas al conocimiento de los ediles; no era raro, por lo demás, que las mismas leyes tuvieran señalado un límite al arbitrio de los magistrados, fijando un máximum, v. gr., la mitad del patrimonio del reo, más allá del cual no podía pasarse. — Las penas pecuniarias fijadas legalmente, de las que se hizo uso muy luego y con frecuencia en el procedimiento privado, parece que no se aplicaron en los antiguos tiempos a las infracciones o contravenciones contra la comunidad, y cuando se introdujeron se hacían efectivas por la vía administrativa o por la civil, considerándolas como créditos a favor de la comunidad, de modo que no entraron a formar parte del derecho penal público.

7.º El medio de coerción de que mayor uso se hacía y el cual podían emplear con iguales atribuciones todos los magistrados autorizados para poner en práctica tal procedimiento, era el de las multas impuestas al arbitrio del magistrado mismo dentro del máximum consentido para la provocación, que era de dos ovejas y treinta bueyes, o sea, valuado en dinero, 3020 ases (unas 750 pesetas).

La ejecución de las penas y de los medios coactivos impuestos personalmente por los magistrados la verificaban los que de entre estos tenían imperium, por medio de sus lictores, mientras que el tribuno, no pudiendo delegar su poder en subalternos, tenía que verificarla por sí mismo. Las penas pecuniarias, siempre que por leyes especiales no se hubiera determinado otra cosa, eran percibidas por los encargados del erario, lo mismo que otros cualesquiera créditos de la comunidad. Mientras en el procedimiento privado no se admitía perdón de la deuda por parte de la superioridad, en el procedimiento público, al contrario, podía hacerse uso del indulto; mas este no podía aplicarse siempre, sobre todo, no se podía aplicar cuando la coerción no buscaba reducir al desobediente, sino expiar la falta cometida. Al homicida tenía que condenarlo el magistrado, sin que tuviera facultades para indultarlo.

No se conocieron normas generales procesales a las cuales sujetarse para el ejercicio de este derecho de coacción y penal. Tanto en el caso de desobediencia como en el de punición, que no se diferenciaban jurídicamente, bastaba, en general, para que el magistrado pudiera hacer uso de los correspondientes medios penales, con que por cualquier medio hubiera llegado el mismo a convencerse de la existencia de la injusticia que se trataba de reprimir. Verdad es que dicho magistrado, antes de dar su decisión, solía algunas veces tratándose de desobediencia, y por regla general siempre que se trataba de casos propiamente penales, verificar una instrucción sumaria (cognitio); mas tampoco entonces había lugar a demanda o querella, ni existía prueba regulada por la ley, ni trámites procesales determinados por esta, ni graduación o medida legal de la pena. Y esto es aplicable en principio tanto al procedimiento seguido contra los ciudadanos como al seguido contra los que no lo eran; si en el primer caso, cuando intervenían los Comicios, la ausencia de formalidades fue limitada, esta ausencia de formalidades siguió existiendo en el derecho penal en los procesos que se seguían dentro de la ciudad a los que no eran ciudadanos, como existió también como regla general en los procesos penales que se seguían en el campo de la guerra en los primeros tiempos de la República.

Una formalidad fija que se conoció en el procedimiento criminal fue el derecho de provocación, es decir, la facultad que se concedía de alzarse de la decisión de los magistrados para ante los Comicios, los cuales tenían atribuciones para anular aquella. Pero esto no introdujo variación alguna en lo que ya queda dicho acerca de la igual manera de tratamiento de la desobediencia y del delito, acerca del arbitrio del magistrado para formar proceso o no imponer punición y acerca de la libre determinación y graduación de la pena por parte del mismo magistrado. Mas si se admitía la provocación, hallábase esta sometida a ciertas normas procesales: por una parte, había que tener en cuenta la condición personal del individuo a quien afectaba la decisión provocada; por otra, la esfera de funciones en que la provocación tenía lugar, y por otra, la clase y cualidad del mal penal que había que imponer.

1.º Por lo que toca al estado o condición de las personas, solo tenía facultades para deducir provocación ante los Comicios aquel que perteneciera a ellos; por tanto, los no ciudadanos únicamente podían entablar la provocación cuando se les reconociese el derecho a ello por un privilegio personal. En el caso de que se dudase sobre si un individuo gozaba o no del derecho de ciudadano, debía estarse a la resolución del magistrado contra cuya sentencia se deducía la provocación, sobre todo en los tiempos anteriores a Sila, en que no existía ningún procedimiento jurídico para fijar de una manera objetiva y obligatoria el derecho dudoso de ciudadano. — Por virtud de lo dicho, las mujeres no podían hacer uso de la provocación, a no ser que dispusieran otra cosa leyes especiales. A las sacerdotisas de Vesta que hubiesen sido condenadas con pena capital por el pontífice máximo no se les concedía provocación contra la coerción capital de este, como tampoco al hombre que hubieran tenido por cómplice o co-delincuente.

2.º La provocación solo se concedía contra las sentencias dadas dentro del círculo de las funciones de la ciudad, y aun aquí, según las normas antiguas de la dictadura, no podía concederse contra las sentencias del dictador. En los tiempos posteriores, los únicos magistrados cuyas decisiones se hallaban por ministerio de la ley libres de la provocación eran los magistrados revestidos de poder constituyente, los cuales, por su mismo carácter, no estaban sometidos a la Constitución. Es verdad que en la lucha de los partidos que tuvo lugar en los tiempos posteriores de la República, la oligarquía tuvo la pretensión de conceder a los magistrados supremos de entonces, por intervención del Senado, el pleno poder dictatorial para los casos de crisis revolucionarias, y, por lo tanto, de librarles de la provocación; mas esto no solamente fue una concepción unilateral del partido de los optimates, sino también una simple aplicación de la idea de la defensa legítima en caso de necesidad (pág. 173), templada, sin embargo, gracias a la intervención del Senado o Consejo de la comunidad, y lo mismo que la defensa en estado de necesidad, se hallaba fuera de las prescripciones del derecho público. En cambio, el partido contrario vindicó a su vez para sus tribunos la facultad de castigar con pena capital, y sin que se admitiera provocación, las ofensas o ataques a la inviolabilidad de que los mismos tribunos se hallaban rodeados. Contra las sentencias dadas según el derecho de la guerra y en el régimen de esta, no se admitía la provocación ni aun después que el mismo fue despojado del carácter ejecutorio, sino que el condenado por el jefe del ejército era enviado a Roma, y allí, sin tener para nada en cuenta la sentencia primera, se le sometía a un nuevo procedimiento, el cual podía dar luego origen a la provocación.

3.º Por parte del contenido, el medio jurídico de la provocación no se concedía sino contra las sentencias de muerte o contra las que condenaban a una pena pecuniaria que traspasase los límites de la provocación. La pérdida del derecho de ciudadano, en aquellos casos en que la misma podía ser consecuencia de un proceso penal, no autorizaba para interponer la provocación, y con mayor motivo ha de decirse lo mismo de los restantes medios de coerción.

Para aquellos casos en que, según lo dicho, no era definitivo el fallo de los magistrados, sino que contra su ejecución podía apelarse ante los Comicios, había un procedimiento fijamente determinado, así en la primera como en la segunda instancia. El fallo del magistrado supremo patricio no estaba sometido a este procedimiento de casación; sí lo estaba el fallo de sus representantes, obligatorios en este caso, o sea de los decenviros para la alta traición o de los cuestores, igualmente que el de los quasi-magistrados plebeyos, todos los cuales tenían atribuciones para ejercer la coerción capital; lo estaban también las grandes multas impuestas por el sumo pontífice, por el censor, y especialmente por los ediles, todos los cuales carecían de la coerción capital. El magistrado que empleaba este procedimiento tenía, ante todo, que obrar públicamente (in contione), esto es, emplazar a los inculpados para tres días que no fueran seguidos inmediatamente unos de otros, anunciar el objeto de la acción y la pena que se pretendía imponer, admitir como instructor la prueba tanto en pro como en contra, y dictar sentencia después de la tercera discusión (anquisitio), no estando obligado a conformarse con la pena que venía propuesta de antemano. Si el inculpado no estuviere conforme con la sentencia dada, podía apelar ante la ciudadanía. La forma de proceder en este caso el tribunal del pueblo era exactamente la misma que empleaba para hacer las leyes, aplicándose también aquí las diferentes maneras que tenía de congregarse la comunidad para tomar acuerdos. Si se trataba de una sentencia de muerte, debían ser convocadas las centurias, convocación para la que no tenían facultades por sí mismos ni el cuestor ni el tribuno del pueblo, y que se verificaba por intervención de un magistrado con imperium, siendo de presumir que aun al cuestor pudiera serle negada. Si la sentencia condenatoria impusiera pena pecuniaria, entonces la provocación se llevaba ante los Comicios patricio-plebeyos por tribus o ante el consilium plebeyo, según que el magistrado que hubiere pronunciado aquella fuese patricio-plebeyo o plebeyo; los magistrados que no tenían derecho en otras ocasiones a convocar a la comunidad para que esta tomase acuerdos, podían convocarla en este caso, como sucedía, por ejemplo, con los ediles. Parece que, en lo que a la decisión final concierne, no tenía lugar un procedimiento propiamente contradictorio, sino que el magistrado sentenciador no hacía más que presentar su resolución para que se la confirmasen, pues la ciudadanía que tenía que dar sus votos se había informado ya suficientemente por efecto de las discusiones que con anterioridad se habían verificado ante la comunidad. Este procedimiento se consideraba, así teórica como prácticamente, como una instancia de gracia. En las sentencias que absolvieran al reo en primera instancia, no se admitía; y en los casos en que de él se hiciera uso, no solo había que garantir la seguridad del no culpable y que prestarle protección, sino que también debía facilitarse al culpable la posibilidad de pedir gracia a la comunidad de la pena efectiva que se le había impuesto por la ofensa inferida a la misma. A los autores de fratricidios patrióticos, el juez debía condenarlos en primera instancia, pero la ciudadanía podía perdonarles. Si, pues, el tribunal del pueblo estaba aún menos sometido a reglas jurídicas procesales que el magistrado de primera instancia, lo cual nos confirman también de un modo absoluto los informes que han llegado hasta nosotros acerca del modo como funcionaban, parece que la significación política que a este hecho debemos dar es la de ser el signo jurídico o legal del poder soberano del pueblo, es decir, de la preponderancia y superioridad de los Comicios sobre la magistratura, si bien es cierto que la circunstancia de no someterse a este procedimiento los fallos dados directamente por los cónsules aminora en algún modo tal preponderancia; y, por tanto, aun cuando históricamente no sea verdad que la provocación naciera cuando nació la República, es por lo menos una exigencia teórica y de principio el enlazar los orígenes de ambas cosas, como lo hace muy bien la leyenda.

La coerción descrita hasta ahora no produjo un derecho penal bien delimitado teóricamente y en el terreno de los principios. La unión de los dos momentos que hemos encontrado constituye el fondo de dicha coerción, esto es, el constreñimiento a la obediencia y la retribución de la injusticia cometida, viene a disminuir en el procedimiento de la provocación, dado caso que en él predomina el último punto de vista, mas no puede decirse que desaparezca del todo. Pero aun no tomando en cuenta sino el elemento último, el de la retribución, tenemos que el hecho de hallarse el mismo limitado a los ciudadanos varones y al círculo de las funciones de la ciudad, hace imposible en teoría su reglamentación; y si bien es cierto que desde el instante en que este procedimiento se concreta a aquellas ofensas inferidas a la comunidad contra las cuales procede de oficio el magistrado, viene a quedar restringida la coerción a los procesos administrativos y civiles, no por eso es menos verdad que el círculo de las acciones contra las que puede emplearse el procedimiento oficial del magistrado sigue siendo arbitrario, discrecional. En la práctica, el procedimiento de que se trata, fuera de su aplicación a los casos de homicidio, de incendio y de delitos políticos, venía a depender en lo principal de leyes especiales; además, la mayor parte de lo que nosotros llamamos hoy derecho penal se sustanciaba por la vía administrativa o por la del procedimiento civil. Sila abolió más tarde el procedimiento criminal, según todas las probabilidades, con el fin de sustraer al conocimiento de los tribunos del pueblo las causas políticas capitales; y aun cuando las disposiciones de este dictador en contra del tribunado fueron de nuevo derogadas y el antiguo procedimiento comicial siguió aplicándose todavía de vez en cuando, como arma de partido, hasta el final de la República, sin embargo, la organización dada por Sila continuó en lo esencial vigente, tanto positiva como negativamente, efecto de la completa descomposición de la máquina de los Comicios. A partir de entonces, el procedimiento de la provocación se hizo de hecho anticuado. El procedimiento seguido por los magistrados contra los no ciudadanos quedó libre de este influjo; pero, por efecto de la extensión del derecho de ciudadano a toda Italia, quedó el mismo relegado esencialmente a las provincias y fue también siendo poco a poco rigurosamente regulado como derecho de los gobernadores de provincia.

Para reemplazar el suprimido procedimiento penal de los Comicios, comenzó a hacerse uso en la práctica del de las quaestiones; el iudicium populi fue sustituido por el iudicium publicum, comprendiendo este último un horizonte distinto y más amplio que el estrictamente limitado del primero, del juicio antiguo. El nuevo procedimiento tuvo legalmente la consideración de un procedimiento civil cualificado, en el cual, lo mismo que en todo pleito civil, se hallaban frente a frente demandante y demandado, decidiendo el litigio el Estado por medio de su magistratura y sus jurados; por lo tanto, en el capítulo siguiente trataremos de esto.

Pero a la caída de la República, al lado del procedimiento de las quaestiones, considerado como el procedimiento criminal ordinario, comenzó a hacerse uso de otro procedimiento extraordinario, libre de trabas; este procedimiento tenía lugar ante los cónsules por una parte, cuya sentencia tenía que adaptarse al veredicto del Senado, y por otra parte ante el príncipe, como juez único. Este procedimiento entroncaba con el originario poder de coacción y penal de los magistrados, exento de la provocación, toda vez que en el procedimiento ante los cónsules fue sustituida la convocación de los Comicios por la intervención y cooperación del Senado. El príncipe, pues, tenía por sí solo iguales derechos que los cónsules y el Senado juntos, lo cual respondía a la idea diárquica que constituía uno de los fundamentos del principado.

Este procedimiento penal extraordinario era potestativo, supuesto que tanto el Senado como el emperador tenían facultades para llamar a sí todo asunto y para dejar de entender en él, quitando, por tanto, atribuciones al tribunal ordinario o confiriéndoselas; el emperador podía también remitir los asuntos al Senado. Ambos altos puestos tenían asimismo atribuciones para delegar sus facultades, y si el Senado hizo muy poco uso de este derecho, el emperador, en cambio, lo hizo con frecuencia, no siendo otra cosa que delegaciones formales de la especie dicha el pleno poder criminal que sobre los ciudadanos romanos ejercieron durante el Imperio los gobernadores de las provincias, revestidos del derecho de castigar, y en Roma e Italia, el prefecto de la ciudad y los jefes de la guardia imperial que tenían mando.

La esencia de esta justicia penal consistía en el carácter ilimitado de la misma y en su carencia de formalidades; más bien que definirla, lo que puede hacerse es explicarla.

Todo individuo que pertenecía al Reino estaba sometido a ella, así los ciudadanos como los que no lo fueran, tanto los plebeyos como los príncipes dependientes de Roma. El único exceptuado era el emperador mismo, toda vez que este no se hallaba sometido, como tal, a la jurisdicción del Senado. Por el contrario, los senadores particulares no estuvieron exentos, ni en principio ni prácticamente, de comparecer ante el tribunal del emperador; sin embargo, haciéndose valer la tendencia diárquica dicha, negose a veces al emperador la jurisdicción capital sobre los senadores, y desde Nerva en adelante fue frecuente que al ocurrir cambios de gobierno se dieran seguridades semejantes a los miembros del Senado.

Todo asunto podía ser objeto de esta justicia criminal. Aquellos delitos que, conforme a las normas que expondremos en el capítulo siguiente, correspondían al procedimiento de las quaestiones, que legalmente era privado, pero que en sustancia era criminal, podían también ser sentenciados en la forma penal de que se trata. Hasta las acciones que no entraban en ninguna de las esferas penales, podían ser castigadas por los tribunales extraordinarios. De ambos de estos se hacía uso, pero especialmente del procedimiento ante el Senado, para corregir los defectos del procedimiento ordinario, por ejemplo, para que sobre aquellos asuntos penales cuyo conocimiento correspondía en realidad a dos tribunales distintos recayera una resolución única. El tribunal del Senado se aplicaba predominantemente para conocer de los delitos graves cometidos por los funcionarios públicos, del adulterio y de los delitos políticos. Los subalternos y servidores domésticos del emperador eran regularmente responsables ante el tribunal de este; los delitos militares jamás fueron sentenciados por el Senado.

En la instrucción y sustanciación (cognitio) de los procesos, tanto ante el Senado como ante el emperador, estaba excluida en absoluto la publicidad, a diferencia de lo que ocurría en el procedimiento regular ordinario; lo cual no tenía seguramente gran importancia por lo que respecta al tribunal del Senado, dada la naturaleza del mismo. Ninguno de los dos tribunales extraordinarios estaba legalmente obligado a sujetarse a formalidades fijas; sin embargo, por regla general, observaban las mismas que se habían establecido para las quaestiones, y justamente el momento más notable observado por estas, o sea la introducción del acusador particular y el acto de premiarlo en caso de condena efectiva, hubo de aplicarse en los procesos extraordinarios a los denunciantes que desempeñaban el papel de acusadores.

De igual modo, la medida y graduación de la pena se hallaba de derecho entregada al arbitrio de los dos puestos que ejercían, al mismo tiempo que el poder soberano del Estado, la justicia criminal extraordinaria. Si el procedimiento de las quaestiones condujo, según veremos, a la aplicación de penas inferiores al delito y muchas veces poco adecuadas, y singularmente la pena de muerte fue proscripta del mismo, en estos tribunales extraordinarios se impusieron, por el contrario, penas severas y a menudo excesivas. El restablecimiento de la pena de muerte en ambos los tribunales de que se trata es uno de los momentos más salientes y característicos de la transformación del Estado libre en Monarquía.

Mientras el derecho monárquico de coacción y penal libre de la provocación, derecho que restableció Augusto, no lo ejercitaron más que los cónsules y el Senado por una parte y el príncipe o sus especiales mandatarios por otra, este derecho conservó su índole de extraordinario, y no funcionó con carácter de órgano permanente de la comunidad. Otra cosa sucedió cuando Tiberio, apoyándose en todo caso en la organización vigente en la época de los reyes, estableció en la capital un lugarteniente permanente del emperador, el praefectus urbi, encargado de desempeñar las funciones dichas. La restauración monárquica quedó completa con la institución de este cargo. Es cierto que solo se permitía ocuparlo a los senadores y que se ejercía con ciertas precauciones, puesto que regularmente se nombraba prefectos de la ciudad a varones de edad avanzada que se hallaran al final de su carrera política, y los cambios de personas no fueron aquí tan frecuentes como en los demás cargos imperiales; pero por razón de la competencia este representante o lugarteniente del emperador tenía un pleno poder monárquico. Constituía esa competencia todo el poder de policía que en la época republicana estuvo encomendado a los magistrados, esto es, a los ediles y a los funcionarios superiores a ellos, y además el pleno poder penal que había conseguido el mismo emperador en la forma que poco antes dejamos expuesta; esa competencia le correspondía al prefecto de la ciudad en concurrencia con la del propio emperador y con la de los demás mandatarios de este. El tribunal del prefecto tenía los mismos caracteres que el del emperador, o sea, era ilimitado y no tenía que sujetarse a ninguna formalidad procesal. Por razón del territorio, funcionaba preferentemente en la capital, pero luego hubo de extenderse también a toda Italia. Parece que no había persona alguna que no fuera responsable ante el prefecto de la ciudad, aun cuando es cierto que la actividad que principalmente se le había confiado era la de policía, y que como juez penal, a lo menos en los primeros tiempos del Imperio, solo excepcionalmente podía imponer penas en el campo de la guerra a personas de las clases privilegiadas. Si bien el prefecto no era oficial del ejército, para la conservación del orden en la capital tenía a sus órdenes una parte de la guarnición de la ciudad, compuesta de tres cohortes de 1500 hombres. Ninguna de las instituciones de la época del principado exigió con tanta fuerza como la prefectura de la ciudad la abolición del gobierno de esta última por los cónsules y ediles y la de la administración de justicia tal y como se verificaba en la época republicana.

CAPÍTULO III

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

El primero y más alto deber del Estado es no permitir que, dentro del horizonte de su acción, ejerza una persona prepotencia y opresión sobre otras, y no consentir que una reclamación dirigida contra cualquiera de sus miembros se haga valer de otra manera sino en la forma establecida al efecto por el Estado y dentro de los límites trazados de antemano por el mismo para cada género de asuntos. Esta forma de reclamar los particulares sus derechos, forma reglamentada por el Estado, y que por lo mismo se nos presenta en perfecto contraste, así desde el punto de vista teórico como desde el práctico, con el derecho de coacción y penal, que se ejerce sin sujeción a ley alguna y cuya base es, como se ha dicho, la propia defensa del Estado, es lo que denominamos administración de justicia. La cual vino a reemplazar a aquel estado antepolítico en que los particulares se tomaban la justicia por su mano, sin tener limitación legal de ninguna clase, y en que por lo mismo predominaba la prepotencia, la fuerza, la venganza, o a lo más la compensación o pago pecuniario (poena); y a diferencia del derecho de coacción y penal, que era público, se caracterizaba esta función por la necesidad de invocar la intervención de los órganos del Estado para que resolvieran la controversia, o lo que es lo mismo, por la necesidad de que existiera un demandante privado. Además, era propia de la administración de justicia la intervención regular de los jurados, intervención desconocida en el ejercicio del derecho de coacción y penal; en cambio, en esta esfera no se hacía uso del tribunal de la ciudadanía, que funcionaba en la del de coacción y penal, conforme se ha visto.

Vamos a tratar aquí, tan brevemente como es posible hacerlo en un compendio de Derecho político, de los magistrados a quienes estaba confiada la administración de la justicia, de la institución de los jurados, de la esfera de asuntos encomendados a esta función y de las formalidades de la misma.

Ya se ha dicho más atrás (pág. 163 y sigs.) que la magistratura fue considerada en sus orígenes como la reunión de la administración de la justicia y del mando del ejército, siendo la expresión esencial de la primera el imperium dentro de la ciudad y la del segundo el imperium militar. Si la diferencia primitiva entre las dos esferas dependía principalmente de la residencia del magistrado supremo, según fuese esta residencia dentro de la ciudad o fuera de ella, tal estado de cosas hubo de modificarse desde bien pronto en la época republicana, por cuanto el dictador, que funcionaba también dentro de la ciudad, no tenía participación alguna en el imperium jurisdiccional, y por otra parte, los cónsules fueron desposeídos de sus facultades jurisdiccionales en el momento en que se instituyó en la magistratura suprema un tercer puesto, al que se encomendó exclusivamente el ejercicio de aquellas facultades dentro de la ciudad. Pero, según la interpretación romana, el imperium de los magistrados dichos, que en sí mismo era indivisible, no consentía cooperación ajena más que en los casos de contiendas jurídicas efectivas; y así, cuando se trataba de un acto relativo a formalidades y en realidad no se hacía sino legalizar algún cambio jurídico que ambas partes miraban de la misma manera, cuando por tanto no había lucha, cual ocurría con la manumisión, la emancipación y la adopción, esto es, cuando se trataba de los actos de la llamada jurisdicción voluntaria, eran competentes también el dictador y el cónsul. Por lo demás, los cónsules fueron excluidos de intervenir en la jurisdicción sencillamente, fuera cualquiera el punto donde residieran; contra los actos jurisdiccionales del pretor, podía el cónsul hacer uso de la intercesión (pág. 211), pero esta facultad no podía considerarse como ejercicio de jurisdicción propiamente dicha, como tampoco podía darse este concepto a la sentencia que se pronunciaba con el carácter de corrección militar en el campo de la guerra, y que, en realidad, era equivalente a la pronunciada en el procedimiento privado (pág. 384).

La dirección de la administración de justicia correspondió en un principio, claro está, al rey, con la restricción, sin embargo, de que cuando trasponía los primitivos límites territoriales, ya no podía ejercer esta función por sí mismo, sino por medio de un representante que él hubiera nombrado (praefectus iure dicundo), el cual siguió existiendo hasta los mismos tiempos del Imperio para el caso de que se ausentaran de Roma todos los magistrados supremos con motivo de las fiestas latinas. Prescindiendo de la jurisdicción del rey y de la primitivamente ejercida por los cónsules, desde que se establecieron en el año 387 (367 a. de J. C.) la pretura y la edilidad curul, la administración de justicia estuvo encomendada a los siguientes funcionarios, cuya competencia se determinaba unas veces en general y otras veces por razón del territorio o de la materia.

1.º La administración de justicia dentro de la ciudad se hallaba en manos del pretor residente en Roma, y desde los comienzos del siglo VI de la ciudad, en las de los varios pretores nombrados también dentro de Roma para el mismo fin. Por largo tiempo, y en cierto sentido siempre, estuvo concentrada la administración de justicia romana en la pretura de la ciudad, y mientras el ejercicio de la jurisdicción voluntaria antes mentada no estuvo sujeta a limitaciones territoriales, el del imperium jurisdiccional no se extendía más allá de Roma; es más: hasta bien entrado el Imperio, no se consideró como «procedimiento legal» (indicium legitimum) sino el seguido ante el tribunal de la ciudad. De la respectiva competencia de los varios pretores que funcionaron en Roma, unos al lado de los otros, durante los dos últimos siglos de la República, competencia determinada, ya por el derecho personal de las partes, ya por el objeto de la acción, se tratará luego.

2.º La policía de la ciudad, confiada a los ediles, llevó desde luego consigo la facultad de administrar justicia en los asuntos relacionados con la misma, a saber: en las contiendas que surgían en el mercado con motivo del comercio de esclavos y de animales, y en aquellas otras que se originaran por los obstáculos y perjuicios causados por el ejercicio del comercio en las calles; pero como los ediles plebeyos no eran magistrados, la jurisdicción de que se trata únicamente les correspondía a sus colegas los ediles curules, instituidos al mismo tiempo que la pretura. Debe, pues, atribuirse también a estos últimos ediles el imperium jurisdiccional, aun cuando no fuesen magistrados supremos. No nos es posible decir de qué manera ha de conciliarse la colegialidad, aplicable a los ediles, con la no existencia de esta colegialidad en la administración de la justicia después de instituida la pretura.

3.º Dio origen a la institución de los gobiernos de provincia la circunstancia de que, como la jurisdicción se hallaba concentrada en la ciudad de Roma, no era posible aplicarla a la población romana existente en los territorios ultramarinos. Por eso, para la administración de justicia en los asuntos equivalentes a los encomendados en Roma a la pretura y a la edilidad curul, introdujéronse en dichos territorios circunscripciones subordinadas o anejas, cuyos dos funcionarios, el pretor y el cuestor, tenían igual competencia que las dos instituciones referidas, aunque al último se le prohibió usar el título de edil, reservado puramente para la capital. Esta competencia jurisdiccional era la misma para todos los jefes provinciales, cualquiera que fuese su título; por lo tanto, les correspondía también a los cónsules y a los consulares enviados a administrar los gobiernos de provincia, en tanto que ninguna participación tenían en ella los magistrados supremos destinados meramente a ejercer el mando militar; también la tenían los legados provinciales del emperador, que llevaban por eso precisamente el título de propretores, y en virtud de leyes especiales, les correspondía aun a los gobernadores del rango de los caballeros, singularmente al prefecto del emperador en Egipto. La competencia que estaba encomendada en la ciudad a los ediles no tenía ningún magistrado independiente que la representara en las provincias imperiales. Pero la jurisdicción ejercida en las provincias, no solamente se consideraba como extraordinaria, en cuanto, como ya se ha dicho, «procedimientos legales» en estricto sentido únicamente lo eran los que se seguían en Roma, sino que además, en la práctica, dicha jurisdicción desempeñaba un papel secundario comparada con la jurisdicción ejercida dentro de la ciudad. Y esto por dos razones: en primer lugar, porque el ciudadano romano domiciliado en las provincias, cuando se hallara en Roma podía ser llevado ante el tribunal de la ciudad, en virtud del derecho general indígena, a no ser que tuviese algún privilegio en contrario que lo protegiera; y en segundo lugar, porque a lo menos durante la República, el gobernador de provincia ante quien se hubiera interpuesto una demanda tenía el derecho de remitirla al tribunal de la capital, en vez de resolverla por sí mismo. — Ya anteriormente hemos dicho que a consecuencia de tener los gobernadores de provincia menos limitaciones para ejercitar su derecho de delegar facultades que las que tenían los magistrados de la ciudad, encomendaban con frecuencia el ejercicio de la jurisdicción a sus funcionarios auxiliares, sobre todo a los del rango senatorial (pág. 252), y que en las provincias imperiales, al lado y debajo del gobernador, hubo delegados especiales revestidos de competencia jurisdiccional (pág. 350).

4.º Con respecto a los ciudadanos romanos que vivían en Italia, ya en grupos cerrados, ya desparramados y dispersos, la concentración de la jurisdicción en la ciudad de Roma fue atenuada, a principios del siglo V, por medio de las leyes especiales de que hablamos al ocuparnos de la lugartenencia (pág. 247), las cuales concedieron al pretor de la ciudad el derecho de delegar sus facultades jurisdiccionales para determinadas localidades en mandatarios nombrados por él, ora libremente, ora, como sucedió más tarde, con el concurso de los Comicios (pág. 312). No puede decirse con seguridad hasta dónde se extendía la jurisdicción de estos praefecti iure dicundo sobre los semi-ciudadanos y los no ciudadanos, ni tampoco si la misma no estaba restringida con relación a los ciudadanos completos por límites de competencia, al revés de lo que sucedía con la jurisdicción ejercida dentro de la ciudad de Roma; la institución misma careció de fundamento tan pronto como toda Italia entró a formar parte de la unión de los ciudadanos romanos, y, por lo tanto, dejó su sitio libre a la jurisdicción que empezaron a ejercer las municipalidades.

5.º Los comienzos de la jurisdicción municipal romana se hallan envueltos en la oscuridad. Los distritos de mejor derecho no incorporados completamente a la unión de los ciudadanos romanos continuaron teniendo una magistratura propia, con jurisdicción, aun cuando limitada. También en las comunidades de ciudadanos completos comenzó a existir bien pronto una jurisdicción privativa, sobre todo en la materia relativa a mercados; Tusculum, el más antiguo entre los municipios de ciudadanos que no cambiaron de asiento, al mismo tiempo que adquirió el derecho de ciudadano romano, conservó evidentemente sus ediles propios, puesto que estos funcionaron aquí más tarde con el carácter de magistrados supremos. Lo probable es que la jurisdicción municipal les fuera concedida en general a las comunidades de ciudadanos, cuando el derecho de ciudadano se hizo extensivo a toda Italia y la ciudadanía romana se cambió en un conjunto de comunidades de ciudadanos (pág. 129). Es de presumir que entonces fuese regulada y organizada la jurisdicción municipal, constituyéndola, por un lado las limitaciones impuestas a las ciudadanías latinas que habían tenido hasta ahora jurisdicción plena y a otras ciudadanías autónomas, y por otro lado, la concesión de una autonomía restringida a aquellas otras comunidades de ciudadanos que hasta ahora habían carecido esencialmente de ella: probablemente, la regulación de la jurisdicción municipal por el derecho político ha de ser considerada, lo mismo que la de las prefecturas, como una delegación general hecha por el pretor de la ciudad a los pretores y ediles nombrados por los Comicios municipales, o a magistrados de igual competencia que estos, pero que se llamaron de otro modo. La competencia de semejantes funcionarios no se extendía, sin embargo, a aquellos actos que los magistrados podían realizar libremente, y además, aun dentro de la propia administración de justicia se hallaba limitada, bien por no poderse ejercer sobre cierto género de asuntos, bien por estar fijado un máximum, no muy alto, de la cuantía litigiosa de que podían conocer.

Para completar la idea que debemos formarnos de la manera como se administraba justicia en el vasto Reino romano, conviene recordar también que este se hallaba constituido esencialmente por un conjunto de comunidades, y que aquellas de entre estas que no poseían el derecho de ciudadano, así las legalmente autónomas como las latinas y las confederadas, como igualmente las que no disfrutaban sino una autonomía tolerada, tenían una administración de justicia privativa suya para los casos en que ninguna de las dos partes contendientes pertenecía a la unión de los ciudadanos romanos; pero si ambas partes, o aun solo una de ellas pertenecían a esta unión, entonces eran, por regla general, competentes para conocer del asunto los tribunales romanos enumerados anteriormente. Las autoridades romanas se inmiscuyeron muchas veces en esta jurisdicción autónoma, sobre todo cuando se trataba de comunidades de autonomía tolerada, pero no lo hicieron seguramente sino ejerciendo actos arbitrarios.

Una vez que ya sabemos cuáles eran las magistraturas que ejercían la jurisdicción, conviene que determinemos la esfera de los asuntos a que se extendía la administración de justicia privada, tanto por parte de las personas como por parte de las cosas.

Que la administración de justicia empezó por ser un medio de impedir que los ciudadanos se tomaran la justicia por su mano y ejercitaran la autodefensa, nos lo demuestra el que, para que existiera el «juicio legítimo» en sentido estricto, además de los elementos ya dichos, se necesitaba que ambas partes gozaran de la cualidad de ciudadanos, siendo de advertir que el plebeyo cuya patria era Roma, fue considerado, claro es, desde antiguo, para estos efectos como ciudadano (pág. 37), y sin disputa alguna también el latino fue equiparado desde bien pronto al ciudadano (págs. 104-5). También los extranjeros pertenecientes a otra nación podían ser demandantes legítimos ante los tribunales romanos, ya en virtud de un tratado celebrado entre su propia comunidad y Roma, ya en virtud de la práctica romana de no considerar a los extranjeros, a lo menos realmente, privados de derechos; y cuando vivían en Roma podían igualmente ser demandados legítimos; de esta suerte era posible decidir por un tribunal romano hasta un asunto en que fueran parte dos extranjeros. Cuánta extensión se diera a esta práctica en el procedimiento liberal del Estado con respecto al extranjero y mientras el poder de tal Estado iba desarrollándose y adquiriendo fuerza, nos lo demuestra la división que de los asuntos de la pretura de Roma se hizo desde comienzos del siglo VI de la ciudad, tomando como criterio el derecho personal de las partes contendientes (pág. 280). Mas, aún posteriormente se encomendó también con frecuencia al pretor nombrado en un principio para decidir los asuntos que se ventilaran entre ciudadanos la resolución de todos los demás asuntos, y fuera de Roma, la división dicha no tuvo lugar nunca.

Por razón de la materia, correspondían a la administración de justicia, en primero y principal lugar, las reclamaciones jurídicas de una parte contra otra, tanto si esta última las contradecía, en el cual caso se interponía la demanda, como si las reconocía, pero confesaba no hallarse en disposición de satisfacerlas, en el cual caso esta confesión tenía la misma fuerza que una sentencia en que se reconociera el derecho del demandante. El fundamento del derecho que se alegara no introducía diferencia para este efecto; en general, de la misma manera se hacían valer las reclamaciones por hurto, por daño en las cosas, por injuria de hecho o de palabra, que aquellas otras que se apoyaban en la tenencia de una cosa sin derecho para ello, o en el no cumplimiento de una obligación. Sin embargo, no podían ser perseguidas por el procedimiento privado aquellas lesiones jurídicas cuya punición correspondía de oficio al magistrado (pág. 384). Por excepción, podía ser resuelta, como después veremos, en esta forma una reclamación que la comunidad tuviera contra algún particular, siendo partes entonces este y un representante de aquella; pero, por regla general, las demandas de la comunidad contra los particulares, y en todo caso las de los particulares contra la comunidad no podían someterse al procedimiento privado, porque el procedimiento privado consiste en la decisión, por un tribunal del Estado, de contiendas entre dos partes, y aquí no se dan esas condiciones: en tal caso se hacía uso de la justicia administrativa, que examinaremos en el capítulo consagrado a la Hacienda.

Por lo que respecta a la división de la administración de justicia entre los magistrados por razón de los asuntos varios de que se tratara, es de advertir que en los antiguos tiempos no se conoció más competencia especial, aparte de la jurisdicción civil general que ejercían los dos pretores urbanos, que la que los ediles tenían en lo relativo a mercados. En el siglo último de la República, al ser organizadas y reguladas de un modo especial algunas demandas calificadas, se introdujeron para conocer de ellas preturas especiales, por ejemplo, para conocer de las concusiones y exacciones ilegales (repetundae); hasta que luego, cuando en los tiempos de Sila se hizo bienal la pretura, todos los pretores administraban justicia en la ciudad durante el primer año del ejercicio de sus funciones, y entonces empezó la división de los mismos en pretores encargados del desempeño de las dos jurisdicciones generales y pretores encargados de las categorías especiales de las quaestiones. En la época del Imperio se fue aún más adelante por esta vía, estableciéndose que la regulación de los procesos de libertad, la regulación y la presidencia del tribunal de los centunviros y otros asuntos semejantes fueran de la de competencia de especiales pretores. Cuando, en los tiempos del principado, las disposiciones de última voluntad establecidas en forma de ruego, o sea los fideicomisos, se cambiaron de obligaciones de conciencia en obligaciones coactivas, el cambio tuvo lugar, no por medio del procedimiento de los jurados, del cual no se hacía uso para esto, sino por medio de una cognitio, encomendada en un principio a los cónsules, y después a uno o más pretores, cognitio que dejaba ancho campo donde ejercitarse el arbitrio del magistrado.

Sobre todo en los tiempos antiguos, la magistratura no intervenía en las relaciones privadas más que para resolver judicialmente las contiendas civiles entre particulares. En este punto era característico lo que acontecía con el nombramiento de tutores, nombramiento que tenía lugar, según el sistema primitivo, o en virtud de las normas generales de la ley, o en testamento privado que tenía el mismo valor que una ley. Pero poco a poco fue añadiéndose, con carácter supletorio, el nombramiento de tutor hecho por el magistrado; mas no seguramente como un derecho derivado de la jurisdicción, puesto que esta facultad de nombramiento se concedió, no solo al pretor, sino también al tribuno del pueblo, y en los primeros tiempos del principado a los cónsules. En la época de este último, esto es, del principado, es cuando, por fin, comenzó a considerarse como una atribución aneja a la jurisdicción la intervención de los magistrados en la tutela, encomendándosela, lo mismo que la materia de fideicomisos, a un pretor especial.

Si ahora tratamos de investigar más al pormenor el procedimiento que se seguía para la administración de justicia, tenemos que, pudiendo el magistrado a quien correspondía la dirección del asunto regular el derecho de ejercitar la demanda, es claro que con esta facultad de regulación adquiría el poder legislativo, puesto que si es verdad que dicho magistrado había de atenerse a las leyes vigentes, lo es también que le correspondía el derecho, o se lo tomaba, de determinar más detalladamente los preceptos de dichas leyes, y cuando estas guardaran silencio, de dar disposiciones propias, de donde podía resultar una ampliación del precepto jurídico, y aun una alteración del mismo llevada a cabo por el pretor. Por ejemplo: este tenía que llevar a efecto las disposiciones del derecho patrio en materia de herencias; pero cuando según tal derecho no pudiera haber lugar a la herencia, el pretor, protegiendo la posesión de las personas excluidas de esta por la ley, venía a hacer que las mismas heredaran de hecho, y hasta en muchos casos en que el derecho patrio parecía conducir a consecuencias absurdas, no solamente las evitaba regulando la posesión en la forma dicha, sino que hasta denegaba a las personas que por ley tenían mejor derecho a la herencia, la facultad de interponer acción para pedirla. La manifestación o expresión exterior de estas facultades de los magistrados nos la ofrece el derecho que en los tiempos posteriores de la República tenían los magistrados con jurisdicción, esto es, los pretores tanto en Roma como en las provincias, y los ediles curules, de dar a conocer al público, cuando comenzaban el desempeño de sus cargos, el conjunto de normas con arreglo a las cuales pensaban administrar justicia; normas que de derecho apenas obligaban al magistrado que las daba, y mucho menos a sus sucesores, y que, sin embargo, fueron gradualmente determinando, de hecho, una organización particular y especializada del procedimiento civil.

Cada procedimiento de esta clase era iniciado en todos los casos por medio de la demanda, o sea por la petición de la parte que alegaba haber sufrido un perjuicio jurídico y reclamaba contra él. En principio y teóricamente, la demanda no podía ser interpuesta sino por el perjudicado mismo o por su legítimo representante: aquí podemos prescindir de la cuestión relativa a saber quién era considerado como representante legítimo de un particular ante los tribunales; por el contrario, tenemos que concretar, por la importancia que tiene desde el punto de vista del derecho político, cuándo y hasta dónde podía ser representada la comunidad bajo la forma de demanda civil. En general, las reclamaciones que la comunidad tuviese que hacer valer contra los particulares no entraban en esta esfera, según ya dejamos advertido; las demandas civiles de esta clase eran excepcionales, y, a lo que parece, únicamente se hacía uso de ellas, o cuando se trataba de un delito contra la comunidad que cayera dentro del procedimiento privado, sobre todo, del hurto y del daño en las cosas, o cuando una ley especial hubiera concedido para determinados casos un derecho de demanda por medio de representante, lo que ocurría especialmente en casos de penas pecuniarias señaladas a esta o la otra contravención. Para las demandas de la primera categoría, parece haber sido la regla general que pudieran servir de representantes de la comunidad todos los ciudadanos. Con respecto a las de la segunda categoría, ocurrió lo mismo frecuentemente: por ejemplo, a todo ciudadano se le concedía derecho para entablar acción civil con el objeto de que fueran derruidas las edificaciones privadas que injustamente se hubieren emprendido sobre terreno público; no raras veces, sin embargo, solo los magistrados eran los autorizados para interponer demandas en la forma del derecho privado, autorización de que podían hacer uso en lugar de la facultad que los mismos tenían y que hemos antes estudiado (pág. 387), a imponer multas arbitrarias contra las que se concedía provocación ante los Comicios.

Partiendo del mismo punto de vista del interés público, en el procedimiento por quaestiones del último siglo de la República se concedió de una vez para todas, y con pocas excepciones, a todo ciudadano la facultad de entablar acciones en nombre de la comunidad. La alta traición y el homicidio únicamente podían perseguirse, en general, por vía de demanda privada cuando para ello se hubiera concedido la representación de la comunidad; y aun la punición de las exacciones ilegales y de las concusiones, lo mismo que la de los demás crímenes y delitos que tenían análoga consideración que estos, no era, de hecho, cosa tan solo del directamente lesionado, sino que se verificaba en interés de la comunidad. Desde el momento en que tengamos en cuenta que en todos estos procesos, tan necesarios como difíciles y odiosos, la carga y los riesgos de la prueba recaían sobre el acusador privado, y que pocas veces se supondría que la persecución la hacía este por motivos nobles, parece una necesidad admitir que al acusador se le concedieran las ventajas que sin dificultad y de largo tiempo venían concediéndose cuando se trataba de daños puramente patrimoniales causados a la comunidad, o sea la perspectiva de ventajas políticas, y sobre todo de beneficios materiales, para el caso de que se obtuviese victoria en el pleito, con lo que un mal se compensaba con otro, o bien se reunían ambos.

Después de presentada la demanda y de ser oído el demandado, venía la regulación del procedimiento por el magistrado, regulación que consistía en nombrar el o los jurados y en formular unas instrucciones escritas (formula) a las que habían de atenerse el actor, el demandado y el o los jurados: la acción se fijaba con arreglo a la particular naturaleza de cada caso, y al o a los jurados se les indicaba esta acción y los elementos de defensa del demandado que debían tener en cuenta, así como que en vista de todo ello, o habían de absolver al demandado, o condenarlo, condena para la cual podían señalarse condiciones excepcionales y cuya extensión podía ser fijada en la fórmula de un modo taxativo o señalando un máximum por cima del cual no podía pasarse. Aunque con frecuencia solo de una manera indirecta se hallaba contenida en la fórmula la sentencia que había de darse, la intervención del magistrado en el procedimiento privado llegó, sin embargo, a ser en lo esencial una verdadera instancia.

La forma más antigua, y acaso la exclusiva originariamente, del procedimiento privado, se halla ligada con el impuesto procesal, o sea con las multas en dinero o en animales impuestas al vencido en las luchas jurídicas, y en beneficio de la caja de sacrificios de la comunidad (sacramentum). De ambas partes tenía que exigir el magistrado la entrega de estas multas o la promesa de pagarlas, a reserva de devolver lo entregado o de anular la promesa si uno resultaba vencedor en el juicio. Los jurados no tenían que hacer otra cosa sobre esto sino manifestar formalmente qué parte había hecho efectiva la indemnización. Este procedimiento se aplicó también a los antiquísimos procesos por concusión; pero corriendo los años dejó de usarse, salvo en pocos casos excepcionales. En los procesos de la época posterior nos encontramos, sin embargo, a menudo con la apuesta pretoria, que esencialmente daba el mismo resultado, solo que aquí no se pagaba la cantidad apostada, sino que lo que sucedía era que la propiedad o lo que hubiera sido objeto de la controversia había de ser adjudicada a una de las partes en virtud de la sentencia dada al efecto por los jurados.

La resolución de estos, así como podía referirse a la apuesta, podía también referirse al mandato dirigido por el magistrado a las partes (interdictum). Cuando, por ejemplo, el magistrado indicaba a ambas partes que la posesión existente debía dejarse en tal estado provisionalmente, o que una de ellas debía abandonar la posesión que, según afirmaba la parte contraria, había adquirido de un modo incorrecto, el jurado era el que determinaba cuál de las partes tenía realmente la posesión en el primer caso, y en el segundo, si se había afirmado con razón o sin ella que la posesión era viciosa; por consiguiente, el jurado era el que declaraba en beneficio de quién se había decidido el mandato del magistrado.

La regulación por el magistrado del derecho de interponer la demanda se verificaba con frecuencia en forma provisional y preparatoria, sobre todo, determinando con anticipación el papel que las partes habían de desempeñar en el proceso que más o menos cerca se veía en perspectiva. Tal sucedía cuando se tratara de cambios totales en el patrimonio de una persona, singularmente en los casos de herencias y concursos. Cuando un individuo moría, el magistrado, en lugar de dar posesión por sí mismo del patrimonio del muerto al heredero, le concedía la facultad de hacer valer su título de tal heredero ante los tribunales, con lo que le adjudicaba la posesión del patrimonio, porque en el caso de que otras personas pretendiesen tomar la herencia, estas venían ya consideradas como no poseedoras. También podía darse el caso de que existieran varios títulos de posesión los cuales se excluyeran entre sí; entonces se adjudicaba la posesión de la herencia a aquel que por resolución de los jurados se hubiera declarado tener mejor derecho, resolución dada con arreglo a las reglas generales o especiales que hubiera formulado la magistratura tocante a aquel particular. Todas estas regulaciones, aun aquellas en que hubieran intervenido los jurados, no eran más que provisionales, en cuanto que el heredero que según el derecho patrio tuviera mejor derecho no quedaba excluido de la herencia: lo único que se hacía era declarar que en el pleito que había de entablarse le correspondía el papel de demandante. El mismo procedimiento se seguía en el concurso. Cuando no se hubiera cumplido una obligación reconocida jurídicamente, y, a consecuencia de ello, correspondiera al acreedor el derecho de posesionarse de todo el patrimonio del deudor, era preciso que obtuviera del magistrado una indicación al efecto; pero en el caso de que concurriesen con él otros acreedores y de que el jurado le declarase como el de mejor derecho, poniéndole en posesión de los bienes del deudor, esta posesión no tenía formalmente otro fin, como hemos visto sucede en el caso de herencia, sino el de regular el papel de las partes ante la eventualidad de una demanda civil. Con mayor claridad todavía se ve el carácter preparatorio de la regulación del derecho de demandar, hecha por la decisión del jurado, cuando se trata del llamado praeiudicium: cuando ante la perspectiva de un pleito, se desea hacer constar, para entablarlo, una cuestión de hecho, v. gr., si uno es hijo o liberto de una determinada persona, podía el magistrado remitir al jurado esa cuestión previa para que la resolviera.

Bastan estas indicaciones, cuyo desarrollo no pertenece al derecho político, para hacernos comprender en cierto modo que la regulación del derecho de demanda por el magistrado hubo en la práctica de ir más allá de la fijación inmediata y directa de la fórmula de demanda. Con lo cual, lejos de restringirse el número de los casos en que intervenía el jurado, se aumentó, supuesto que toda cuestión litigiosa entre partes había de resolverse, no por cognitio del magistrado, sino por sentencia verdadera del jurado. Por ejemplo, si las partes se habían comprometido a comparecer ante el magistrado en un determinado plazo, y para el caso de no comparecencia se había fijado el pago de una multa (vadimonium), no era el magistrado exclusivamente quien decidía si se habían cumplido tales requisitos, sino que remitía de nuevo el caso a la resolución del jurado. Ciertamente, al resultado de que se trata hubo de contribuir el mucho trabajo que sobre el magistrado pesaba, el cual le dejaba poco tiempo para hacer por sí mismo investigaciones relativas a hechos; pero también se ve en ello claramente una tendencia política a limitar todo lo posible el imperium de los magistrados en el procedimiento civil por medio del jurado privado, a lo cual se debió en buena parte la pesadez y lentitud de la administración de justicia en los tiempos republicanos.

La dirección de la administración de justicia correspondía a los magistrados, pero en cambio les estaba prohibido ejercer por sí mismos esa administración, esto es, fallar los pleitos. El magistrado era quien provocaba la sentencia, pero el pronunciamiento de la misma lo realizaban los particulares. Tal fue la institución del Jurado, organismo fundamental de la República, la más antigua y la más duradera de las restricciones puestas al imperium de los magistrados. La instauración de los jurados por el rey Servio Tulio fue para los romanos como el comienzo del self-government de la comunidad; por el contrario, el Estado romano llegó a su fin cuando la resolución y el fallo de los asuntos fueron confiados a la magistratura, cuando en tiempos del principado esta se fue apoderando poco a poco de la cognitio, hasta que en el siglo III de J. C. quedó siendo el único poder en este orden.

La elección del jurado o jurados correspondía en general al magistrado, constituyendo ese nombramiento una parte de la regulación del procedimiento confiada al mismo. Las partes contendientes se ponían de acuerdo a menudo acerca del particular, mas este acuerdo no podía ser legalmente necesario, por cuanto no era posible hacer depender del arbitrio de una de aquellas la terminación de la contienda jurídica. Es posible que en los primeros tiempos el magistrado que dirigía la causa hiciera libremente la elección de jurados, supuesto que esta misión de ser jurado podía confiarse a todo ciudadano romano, y ni aun en los pleitos seguidos entre no ciudadanos, eran quizá estos excluidos del nombramiento. Pero en los tiempos que nos son ya mejor conocidos, en la ciudad de Roma solo podían ser nombrados jurados, antes de la época de los Gracos, los senadores, a no ser que alguna regla especial estableciera excepciones, o a no ser que, como también podía ocurrir, las partes prescindieran en cada caso particular de que los nombrados tuviesen o no tuviesen la capacidad exigida para desempeñar el cargo de que se trata. Esta preeminencia de los senadores, de la cual se hizo uso bastante menos con respecto a la administración de justicia propiamente privada, que con respecto a las quaestiones especiales de que hablaremos después y que entendían en asuntos que en realidad eran más o menos criminales, aunque aparentemente no tuviesen tal carácter, esa preeminencia de los senadores es lo que constituyó en el último siglo de la República el punto central de las luchas de los partidos; C. Graco sustituyó la lista censoria de los caballeros a la de los senadores de que se había de hacer el nombramiento de jurados; Sila restableció el antiguo estado de cosas, y por fin, la ley aurelia del año 684 (70 a. de J. C.) estableció una lista mixta, que formaba el pretor de la ciudad, y en la que figuraban senadores, caballeros y los individuos más notables de la ciudadanía no pertenecientes a ninguno de los dos órdenes privilegiados. Bajo el principado volvió a ponerse en vigor el sistema de C. Graco, pero con la particularidad de que no prestaban todos los caballeros de esta época el servicio de jurados, sino tan solo aquellos a quienes el emperador incluía en una lista al efecto. — En las provincias, al menos en la época republicana, se formaba, para cada audiencia que tuviese el tribunal, un catálogo de los ciudadanos aptos para el desempeño de la función de que se trata, sin que, a lo que parece, se exigieran más condiciones de capacidad que la posesión del derecho de ciudadano. — Menos todavía pudieron tener aplicación a la jurisdicción municipal las normas que regían en la capital, puesto que en los municipios no se conocía una clase equivalente a la de los caballeros; es de presumir, pues, que todo ciudadano romano domiciliado en la ciudad pudiera ejercer de jurado también en los municipios. — Aparte de estas normas generales, se solían tener en cuenta, para determinar la capacidad de los jurados, las reglas establecidas con respecto a cada particular categoría de procesos; tales reglas o prescripciones particulares nos son conocidas de un modo muy incompleto, y en cuanto nos son conocidas, solo incidentalmente podemos hacerlas aquí objeto de nuestro estudio.