LIBRO II (continued 2)

En la época del principado, las condiciones de capacidad para el desempeño de cargos públicos fueron radicalmente alteradas por haberse establecido una pairía a la que exclusivamente se concedió la opción a los mismos. Ya durante el gobierno del Senado, los cargos públicos, no obstante la formalidad de la elección en los Comicios, se habían hecho realmente hereditarios en las grandes familias; hasta cierto punto, la misma disposición de las cosas hizo que los miembros de dichas familias fueran los que ingresaran en la carrera política y ascendieran por los varios grados que la constituían, y que se naciera más bien que se fuera elegido cuestor, y en cierto modo también pretor y cónsul, a pesar de que todo ciudadano no infamado siguiera gozando en principio de la elegibilidad legal para los puestos públicos y de que en virtud de esto se estuvieran siempre añadiendo algunos elementos nuevos al plantel hereditario. Pero Augusto abolió aquel principio republicano, y el derecho de sufragio pasivo, que por largo tiempo les estuvo vedado, con relación a los cargos públicos superiores, a los individuos no senadores, gracias al orden jerárquico que había establecido la ley entre tales cargos, hubo de limitarse también ahora, con relación a los cargos públicos inferiores, a los descendientes agnaticios de los Senadores, con lo que se creó un orden o clase senatorial que tenía el privilegio, pero a la vez también la obligación legal de desempeñar aquellos cargos. En la pairía dicha podían ingresar, además de los descendientes de senadores, aquellos individuos a quienes el emperador concediese el derecho de pertenecer al orden senatorial (latus clavus); sobre todo a los jóvenes que por su nacimiento y sus riquezas eran idóneos para ingresar en la dicha pairía, se les abrió de esta suerte, por modo de excepción, sí, pero con mucha frecuencia, la carrera política. — También para el ingreso en la segunda clase de funcionarios, ahora nuevamente creada, se exigió como condición el pertenecer a la caballería; pero la concesión de esta dependía del beneplácito imperial, y por consiguiente, el emperador puede decirse que no reconocía limitaciones para elegir y nombrar magistrados.

CAPÍTULO VI

COLEGIALIDAD Y COLISIÓN ENTRE LOS MAGISTRADOS

Bajo el nombre de colegialidad de los magistrados y de los sacerdotes, se designaba en el Derecho romano un concepto absolutamente distinto del que hoy se significa con la misma palabra, o sea el hecho de que a varias personas se hubiese encomendado por igual el desempeño de una función política única. Así como legatus es el depositario o portador de la lex, el que recibe una misión política, así también aquellos individuos que reciben conjuntamente un mandato del Estado son conlegae. Son requisitos esenciales para que exista la colegialidad, además de los indicados, esto es, que la comisión se reciba del Estado y que los que la reciban sean formalmente iguales, el que la misma no sea ejecutada por medio de un acto común de los comisionados, como acontece con relación a las tropas militares, sino por acto de uno solo de ellos, sin cooperación de los demás. El derecho privado no conoció el nombre, pero sí conoció un mandato común de la especie de la colegialidad en aquella tutela, correlativa en general con la magistratura, que tenía lugar cuando existían varios tutores, todos ellos con iguales facultades que los otros. La institución se nos presenta en toda su pureza en la más antigua forma de la misma, o sea en el gran colegio sacerdotal: cada particular augur verifica en nombre del Estado y para el Estado la inspección del vuelo de las aves, y cada acto de estos puede ser ejecutado igualmente por cada uno de los miembros del colegio. El concepto de que se trata comenzó bien pronto a aplicarse, singularmente a lo religioso, atribuyéndose la colegialidad a aquellas colectividades que, como por ejemplo, la de los Salios, no funcionaban sino en común; pero según el estricto sentido que originariamente tuvo la palabra, solo eran colegios, tanto de magistrados como de sacerdotes, aquellas colectividades cada uno de cuyos miembros tenía derecho a practicar por sí mismo, individualmente, todo acto de la colectividad, lo que no impedía naturalmente el que los mismos deliberaran y obraran colectivamente en determinadas circunstancias.

La colegialidad fue ajena a las primitivas organizaciones romanas, en las cuales dominaba el concepto de la unicidad de las entidades colectivas. En el interregno es donde se nos presenta con mayor relieve la unicidad del régimen originario, sobre todo, porque en estos momentos el Senado patricio se consideraba casi como un rey colectivo. Esa unicidad existió también en el régimen sacral de la República, sobre todo en el pontificado supremo, cargo este distinto, así por su origen como por su contenido, de la composición múltiple del collegium, cargo que continuó ocupando en el régimen republicano el poder monárquico religioso, el rey sacral. También en el derecho privado el poder propio del jefe de familia sobre las personas libres es unitario, y en la tutela, que es una de las formas de ese poder, no se admite una verdadera pluralidad de puestos, sino que lo único que sucede es que a los que concurren a ella se les considera tener iguales atribuciones. Aun cuando encontramos la colegialidad en las instituciones patricias, en las corporaciones de los pontífices y de los augures, en la primitiva jefatura corporativa de los caballeros, y aun cuando se trata de una colegialidad antiquísima, no puede considerarse como originaria; es una colegialidad hija del más antiguo synakismo, o sea de la transformación de la única comunidad de diez curias en la comunidad trina de treinta curias (pág. 25): un resto, o más bien un recuerdo de esta transformación consiste precisamente en haber continuado existiendo como comunidades separadas e independientes las que compusieron la comunidad única, no en verdad con derecho a regirse y gobernarse como lo creyera conveniente cada una de ellas, pero sí con derecho a tener todas participación en el desempeño de los más importantes puestos, así religiosos como militares. En todo caso aquí tenemos la prueba de por qué los maestros del Derecho romano no exigen absolutamente que la unicidad de la representación, así en el campo del derecho político como en el del privado, implique unicidad de persona representante; sino que, por el contrario, admiten la existencia de múltiples representantes con iguales atribuciones para una sola representación, no obstante que esto contradice la idea rigurosamente primitiva del poder y de que es quizá menos una simple consecuencia de los principios del derecho que una concesión hecha a las exigencias de la realidad.

La aplicación del régimen de la pluralidad de puestos a la magistratura suprema, y luego a los cargos y funciones públicas, es lo que generalmente se llama abolición de la Monarquía e introducción de la organización republicana. Las dos leyendas relativas a Rómulo, tanto la de los gemelos como la de la doble monarquía romano-sabina, han sido inventadas para demostrar el principio jurídico sobre que descansa la nueva organización, es decir, el principio de que la multiplicidad de puestos es también compatible con la magistratura suprema; pero una vez admitido este principio, no era posible seguir sosteniendo que el mismo no era aplicable teóricamente a los puestos inferiores y auxiliares; lo más que podía permitirse es que por motivos puramente prácticos dejara de realizarse. Las luchas que para la introducción de la organización nueva pudieron tener lugar, tanto con la espada como con las armas espirituales, terminaron; hasta donde nuestras noticias alcanzan, el principio de la colegialidad constituye un fundamento reconocidamente inatacable del derecho político republicano, aquel principio que por lo menos durante quinientos años influyó en la suerte del poderoso Estado, sin eficacia aparente, pero sin embargo innegable, y cuya total violación con el restablecimiento del régimen unitario es lo que se llama dictadura de César y principado de Augusto, y cuya señal exterior es la caída de la República. De la colegialidad en las organizaciones sacerdotales hemos tratado ya (pág. 152); réstanos ahora exponer cuáles fueron las aplicaciones que de ella se hicieron a la magistratura.

En la esfera de esta última no se introdujo el principio de la colegialidad en aquellas instituciones que traían su origen de la organización antigua y que en la práctica no admitían oposición ni injerencia, o sea en el interregnado y en la prefectura de la ciudad. Por el contrario, dicho principio aplicose por lo regular a todos los cargos públicos que nacieron con la República o dentro de ella, tanto a la magistratura suprema ordinaria, cuya denominación usual derivaba cabalmente de la colegialidad, como a todas las demás magistraturas, mayores y menores, ordinarias y extraordinarias; es más: aun en el nombramiento de aquellos funcionarios establecidos para realizar actos individuales, que solo podían ser ejecutados por un solo hombre, como el fallo en los procesos de alta traición y la dedicación, se adoptaba la forma de la colegialidad. De esta rígida sujeción a las fórmulas consagradas, solo pudieron escapar, entre todas las magistraturas republicanas, la dictadura y el cargo de jefe de la caballería, y aun estas estuvieron quizás sometidas a la colegialidad desigual, cuyo concepto examinaremos luego. El principio de que se trata se aplicó aun a los cargos subordinados y auxiliares, cuyos depositarios no se consideraban como magistrados. En la administración de justicia, donde por lo menos se consentía el dicho principio, se conservó siempre el antiguo jurado único, individual, y aun el tribunal de los recuperatores, que funcionaba, sin duda, haciendo uso del sistema de la mayoría de votos, no estaba sometido tampoco a la colegialidad. Por el contrario, el número de seis, que eran los jefes destinados a mandar las legiones, y el establecimiento de un doble centurionato, no eran otra cosa más que aplicaciones del dicho principio.

Aun cuando es condición esencial de la colegialidad la pluralidad de puestos, el número de los que habían de ser estos era cosa libre, no existiendo, por tanto, acerca del asunto, ninguna regla general valedera. La colegialidad de tres puestos de las organizaciones patricias dependía de que la Roma patricia era trina. En la comunidad patricio-plebeya, la colegialidad adoptó en un principio su forma más sencilla, o sea la de dualidad; por lo que al consulado se refiere, esta forma persistió por todo el tiempo de duración del cargo, y en cuanto a los demás cargos públicos patricios ordinarios afecta, como también a los cargos plebeyos, hay que decir que todos comenzaron por ser duales, si bien es verdad que, posteriormente, en la mayor parte de ellos se aumentó el número de los puestos. Singularmente en lo que se refiere al colegio de los tribunos del pueblo, el cual no podía invocar en apoyo de su eterna duración ningún fundamento orgánico (pág. 175), hubo de asegurarse la persistencia del cargo contra la contingencia de quedar vacante, aumentando bastante, y desde bien pronto, el número de los puestos. En los tiempos posteriores de la República, a consecuencia de la creencia en la virtud benéfica de los números impares, predominó en los cargos nuevamente instituidos entonces, y en los extraordinarios, la cifra de tres y la de cinco puestos.

Como quiera que, tratándose de cargos públicos que tuvieran varios puestos, cada una de las personas que los desempeñasen podía por sí sola, sin asistencia de las demás, practicar todos los actos necesarios para el desempeño del cargo, es claro que, desde el punto de vista jurídico, el hecho de que faltase uno o más colegas no tenía trascendencia. Si desde un principio no fuese cubierto más que uno de los puestos, o por muerte, o renuncia, o cese de algún colega mientras se hallara en funciones quedase alguna vacante, el único colega que permaneciese en el cargo podía, sí, cubrirla si le parecía oportuno (pág. 178), pero también podía quedarse él solo en plena posesión de todo el poder correspondiente a la función de que se tratara.

En principio, la colegialidad exige la igualdad de derechos entre los funcionarios que desempeñan un mismo cargo, por lo tanto igual título e iguales atribuciones (par potestas); y en efecto, así se aplicaba a los cónsules, ediles, cuestores, tribunos populares, y en general a la mayoría de los funcionarios ordinarios y extraordinarios. Una colegialidad con poderes desiguales o con desigual competencia era, en rigor, una contradicción en los términos. Después que el tribunal de los ciudadanos y el de los extranjeros fueron encomendados a dos pretores distintos, solo se pudo hablar de un mandato común para ambos en tanto en cuanto los dos puestos llevaban consigo otras atribuciones comunes de hecho a ambos, no en cuanto se refiere a la jurisdicción.

Hase admitido también la colegialidad entre depositarios del imperium con diferente poder (maior y minor potestas), por lo menos entre el cónsul y el pretor, y acaso también entre el dictador y el cónsul; pero los doctores del derecho político romano lo han hecho así con el objeto principalmente de poder atribuir también al pretor y al dictador, cuando menos de nombre, las condiciones generales de la colegialidad, que real y verdaderamente no les cuadraban. La diversidad de títulos que desde antiguo sirvió para diferenciar al dictador del cónsul, y la variedad de competencia de los pretores, y de estos con relación a los cónsules, establecida desde bien pronto, no pueden tampoco caber dentro del círculo de la colegialidad. Después mostraremos que el concepto de esta última no se mantuvo en toda su pureza y rigor originarios.

Como la colegialidad tendía a la vez a conservar y a impedir el pleno poder de los magistrados, claramente se comprende por solo esto que la misma no pudiera conseguir su fin, y que el ideal que con ella se perseguía en la época republicana solo aproximadamente pudiera realizarse. Así lo demuestra la manera de tratar y despachar los asuntos que con ella vino a introducirse. Este despacho podía tener lugar de tres modos: por cooperación, por turno acompañado de sorteo y del derecho de intercesión y, finalmente, por distribución de los negocios según las varias esferas de competencia. Lo que acerca del asunto conocemos se refiere principalmente a la magistratura suprema; los preceptos, sin duda esencialmente análogos a estos, que rigieron con respecto a las funciones inferiores son tan poco conocidos, que no tenemos más remedio que prescindir de ellos.

La cooperación hubiera representado la expresión perfecta de la colegialidad, en el caso de que hubiera sido posible. Varios magistrados podían mandar la misma cosa, pero solo uno era quien podía llevar a ejecución el mandato; la cooperación, pues, cesaba desde el momento en que se hacía uso del derecho de coacción que al magistrado compete. Así hubo de reconocerse en la práctica, como lo demuestra la circunstancia de que la cooperación no se admitía en el régimen de la guerra nunca, y en el régimen de la ciudad, en las funciones más importantes, a saber: en las jurisdiccionales y en el nombramiento de los magistrados. Para el edicto, para la proposición de ley, para la convocación del Senado, para la leva militar, se congregaban todos o varios colegas; pero es porque los límites del obrar colectivo se habían extendido a estos actos de un modo impropio e inconveniente. Ahora, dejando a un lado que por este medio se buscaba el dar en espectáculo a las gentes semejante palladium de la República, cosa, en general, muy propia del derecho político romano, hemos de advertir que el resultado práctico que con ello se consiguió fue el de hacer enteramente imposible la intercesión de los colegas (que pronto estudiaremos), por cuanto, obrando estos unidos, aquella no tenía razón de ser. Por otra parte, las cuestiones de etiqueta, por ejemplo, las relativas al turno en la presidencia del Senado, encontraron un terreno favorabilísimo para su desarrollo con este procedimiento.

La expresión verdaderamente práctica de la colegialidad se encuentra en la regla, según la que los asuntos divisibles eran despachados por turno, esto es, por el colega a quien le tocara funcionar en cada plazo de tiempo, y los no divisibles eran despachados por aquel colega a quien le tocaran en suerte; debiendo añadirse que los colegas podían también entenderse y obrar de acuerdo (comparare), igualmente que hacer uso de la intercesión, de que luego se hablará.

El turno lo encontramos en el más antiguo régimen militar y en la más antigua jurisdicción. Cuando el mando de la guerra se hallaba encomendado a dos jefes que funcionaban juntos y tenían las mismas facultades, turnaban diariamente en el ejercicio del mismo. De esta regla, a cuya acción entorpecedora y perjudicial debió Roma la derrota de Canas, se haría seguramente poco uso en la práctica. Se permitía la variación de este turno, acordándolo así los colegas, y entre los dos cónsules aconteció probablemente con frecuencia que el uno estuviera al frente de la caballería, el otro al frente de la infantería, siendo por lo tanto este quien daba las órdenes supremas. Además, el instituto de la dictadura era perfectísimamente adecuado para impedir la inoportuna dualidad del mando en el orden militar, y en los antiguos tiempos se hizo uso del mismo regularmente, con este objeto, siempre que la necesidad lo imponía. Finalmente, la división de las tropas y del campo de la guerra, división que ya estudiaremos, produjo probablemente desde bien pronto el efecto de impedir que fuera fácil que los jefes militares con iguales atribuciones ejercieran el mando juntos. — Mayor importancia práctica tuvo el turno en el régimen de la ciudad. La jurisdicción iba correspondiendo sucesivamente por plazos o períodos de tiempo proporcionados al número de los funcionarios que participaban en ella, y como los lictores iban también turnando con aquella, este turno debe referirse al ejercicio de todas las funciones públicas dentro de la ciudad. La jurisdicción civil fue organizada de otro modo por la ley licinia del año 387 (367 a. de J. C.); en todo lo demás continuó el turno, cuando menos como regla general. El convenio y el sorteo de los colegas solo se aplicaron a las funciones públicas de la ciudad para establecer el orden de sucesión con que correspondía actuar a los magistrados. No hay que olvidar los distintos efectos del turno sobre el ejercicio del imperium militar y del imperium en la ciudad; en el primer caso hay que obedecer al magistrado que no ejerza temporalmente el mando; en el segundo caso no hay que atenerse más que a la función. — Tocante al ejercicio de aquellos actos correspondientes a un cargo público, los cuales no consienten ni cooperación ni turno, v. gr., el nombramiento de sucesor, la suerte es la única que decide, a no ser que los concurrentes se pongan de acuerdo sobre el particular.

La tercera forma de despachar los asuntos, o sea el reparto de los mismos por esferas de competencia, excluye realmente la colegialidad, o la limita por lo menos al acuerdo mutuo indispensable para determinar el círculo de asuntos propios de cada colega. El acuerdo mutuo no era cosa que a estos se permitiese de una manera incondicional; no por ley, pero sí por costumbre con fuerza legal, se prohibía probablemente a los cónsules el ponerse de acuerdo para regir uno la ciudad y el otro los negocios de la guerra. En virtud de lo dicho más arriba (pág. 171) acerca del íntimo enlace que por la Constitución existía entre ambas formas del imperium, el de la ciudad y el de la guerra, si bien es verdad que los dos cónsules no ejercían indistintamente el uno y el otro al mismo tiempo, también lo es que por regla general ambos cónsules participaban a la vez, uno al lado del otro, así en el imperium de la primera clase como en el de la segunda. Parece que con esta limitación se permitía que los colegas se pusieran de acuerdo para repartirse los asuntos y despacharlos contemporáneamente, cada uno los que le hubieran correspondido en el reparto hecho, lo mismo que se permitía ese acuerdo para variar el turno y no hacer uso del sorteo: una vez acordado el reparto de los negocios, se hacía primero la distribución de estos en grupos, y luego se podían sortear los grupos entre los colegas. Sobre todo en el régimen de la guerra, y por tanto, con relación a las tropas y a los distritos sometidos al mando (provinciae), hubo de ser frecuente el ejercicio simultáneo de varios mandos militares supremos, si bien parciales. En estas separaciones, relacionadas estrechísimamente con las medidas militares y políticas que anualmente habían de tomarse por acuerdo entre los magistrados y el Consejo de la comunidad, este último ejerció un influjo decisivo desde al instante sobre la distribución de los negocios, mientras que, por el contrario, una costumbre inveterada y fija no le consentía mezclarse en la adjudicación de los grupos o divisiones de asuntos a tal o cual persona, dejando en esto libertad a los cónsules para convenirse sobre el particular o hacer uso del sorteo.

La partición de los asuntos por mutuo acuerdo no era la expresión más perfecta de la colegialidad, pero sin embargo esta era la que le servía de base; por el contrario, cuando la ley determinaba la competencia de cada magistrado, la colegialidad se hacía ilusoria. Esto es lo que ocurrió con la magistratura suprema, cuando la legislación licinia creó un tercer puesto en ella, destinado en especial a la administración de justicia, y esto continuó ocurriendo en adelante, cuando se fueron sucesivamente instituyendo otros puestos para el mismo fin en la capital y en Ultramar, siendo substancialmente indiferente para el caso que esta especial competencia se hubiera otorgado a los funcionarios en el acto mismo de su elección hecha en los Comicios, cual aconteció al instituir el tercer puesto referido, o que la elección se hiciera para las jurisdicciones en general y luego cada una de estas se adjudicara a aquel de los funcionarios previamente elegido a quien le correspondiera por suerte, que es lo que tuvo lugar en muchos casos. El fundamento de la colegialidad de los magistrados supremos, esto es, el pleno imperium que cada uno de ellos gozaba, se conservó todavía nominalmente en estas instituciones, dado caso que a los dos primeros puestos de dicha magistratura no les fue negada la jurisdicción misma, sino tan solo su ejercicio, y al magistrado supremo añadido posteriormente a los otros dos tampoco dejó de pertenecerle el mando militar; lo que hubo fue que el ejercicio de este mando quedó neutralizado o localizado, ya porque al magistrado de que se trata se le prohibía salir de la ciudad mientras durase el tiempo del desempeño de sus funciones, ya también porque del mando militar solo podía hacerse uso en los territorios ultramarinos. Con estas disposiciones quedó, sin embargo, abolida de hecho la colegialidad de la magistratura suprema, originándose, por consiguiente, la llamada colegialidad desigual, antes (pág. 203) mencionada, y que con más exactitud debería llamarse nominal.

Para introducir la pluralidad de puestos en los cargos públicos, no dejaría de tenerse en cuenta la consideración práctica de que la dualidad servía para hacer improbable la paralización de los asuntos, paralización que no podía menos de acontecer en el caso de que el magistrado estuviese impedido de funcionar, y que debía sentirse grandemente, sobre todo cuando se careciera casi del todo de representación. Pero el motivo capital de semejante introducción fue, sin duda alguna, la negativa consecuencia que la misma produjo, a saber: la debilitación de la extrapotente Monarquía y la consiguiente posibilidad de quebrantar el imperium, y en general, el poder de los funcionarios públicos. De hecho, el régimen antiguo de la unicidad de persona en la magistratura suprema envolvía tal peligro de que fueran desconocidos los derechos de la comunidad y la seguridad personal de los individuos, a causa del absoluto poder que correspondía a los reyes, que se veía con evidencia la necesidad de una reforma de principios encaminada en sentido contrario. La pluralidad de puestos dejó intacta la plenitud del poder, pero hizo posible el quebrantarlo. La materia del mandato mancomunado en el derecho privado no estaba organizada de la misma manera para todos los casos; así, en la tutela testamentaria bastaba con la declaración de un solo tutor, mientras que en la agnaticia se requería la de todos los tutores. En la colegialidad de los magistrados se siguió la línea media: bastaba con que uno solo de ellos diera el mandato o la orden, pero esa orden quedaba ineficaz con que uno solo de los colegas se opusiese a ella. De esta manera, sin debilitar cualitativamente el poder monárquico pleno, se le colocó en disposición de negarse a sí mismo, en disposición de que la injusticia que él mismo podía preparar fuese evitada por la intervención del colega.

La colisión entre los mandatos de dos magistrados, o sea el acto de contrarrestar y hacer inútil el mandato de uno de ellos por medio del mandato contrario de otro, que es lo que los romanos llamaron intercesión, podía tener lugar, bien entre dos funcionarios que se encontraran entre sí en la posición de superior a inferior (maior y minor potestas), bien entre los que se hallaran bajo un pie de igualdad. Ambas formas pertenecen a la época republicana.

La superioridad e inferioridad entre las magistraturas era incompatible con la originaria unicidad del cargo público; era tan imposible que un magistrado dejara sin efecto un mandato dado por un auxiliar o subordinado suyo, como que el mismo magistrado retirase su propio mandato, porque el derecho de mandar que el auxiliar tenía derivaba de su mandante. La subordinación de un magistrado a otro empezó a usarse con el instituto de la dictadura, puesto que el imperium del dictador hacía ineficaz el del cónsul; más tarde, cuando fue instituida la pretura frente al consulado, volvió a hacerse uso de una gradación análoga. La lugartenencia que en el régimen de la guerra se permitió pudo conducir al mismo resultado; pues, en efecto, cuando por excepción continuaba existiendo el lugarteniente al lado de los magistrados efectivos de iguales atribuciones, se le consideró como inferior a estos: el procónsul cedía ante el cónsul. Por otra vía se llegó también a la subordinación, y fue cambiando los auxiliares de la magistratura suprema en magistrados: el cuestor obedecía tanto al cónsul como al tribuno militar; pero después que empezó a recibir su mandato interviniendo la cooperación de los Comicios, esta obediencia se cambió en subordinación del magistrado inferior al superior.

La relación entre poderes iguales es precisamente la colegialidad que hemos estudiado. Por eso es por lo que al cónsul le corresponde la intercesión contra el cónsul, y al cuestor contra el cuestor; entre poderes de competencia desigual no puede existir colegialidad. La diferencia de rango no es subordinación; el censor es antes que el cuestor, pero no le preside ni puede anular sus órdenes.

El círculo de los funcionarios con facultad de ejercer la intercesión hubo de ampliarse por efecto del derecho especial reconocido desde muy antiguo por la Constitución a la plebe, esto es, por efecto del derecho de intercesión de sus tribunos. Aun cuando al tribuno no se le consideró en algún tiempo, y en rigor estricto nunca, como magistrado de la comunidad, y por consecuencia careció del derecho que los magistrados tenían para dar mandatos, sin embargo, se le concedió la facultad de oponer su veto a todo mandato que estos dieran; y esta intercesión tribunicia fue ejercida con tal extensión y tanta energía, que realmente se subrogó a la efectiva de los magistrados, condenándola al silencio.

La intercesión se derivaba de la idea, según la cual ambos funcionarios nombrados para desempeñar un cargo eran competentes para el acto en cuestión; y puesto que el no ejercicio de la intercesión se interpretaba como aprobación efectiva, es claro que la intercesión de los colegas puede referirse al concepto general de la cooperación. Queda, sin embargo, por averiguar si era o no considerado como competente el magistrado que en aquel momento no funcionara; ahora, esta concepción no se compadece en general con la intercesión ejercida por el poder más fuerte. También el dictador, el cual no ejercía jurisdicción civil, y el cónsul después que se le privó legalmente de ejercerla, tenían derecho de intercesión frente al pretor, lo cual era debido, tanto a que el derecho de los mismos era superior y más fuerte que el del pretor, como a que el imperium no podía menos de ser siempre virtualmente completo. Finalmente, el tribuno popular no tenía competencia, mientras que sí le correspondía la intercesión.

En el régimen de la guerra se hacía uso de la intercesión de distinto modo que en el régimen de la ciudad. Existía también en aquel régimen, y aun más firme que en este último, la gradación de poderes, esto es, la subordinación del pretor y del cuestor al cónsul; mas no tenían lugar en el mismo ni la intercesión colegial ni la tribunicia. Aunque es verdad que había algunas veces, por excepción, uno al lado de otro, dos jefes de la campaña con iguales atribuciones, también lo es que en tal caso tenía lugar, por precepto constitucional, un turno cualitativamente distinto del de la ciudad, turno que no consentía la intercesión (pág. 205). Por consiguiente, esta puede ser considerada como una institución privativa del régimen de la ciudad.

También en la ciudad sufrió la intercesión algunas limitaciones generales y muchas especiales, en vista de que su absoluta y puramente negativa eficacia envolvía graves inconvenientes y peligros. Al conceder la intercesión tribunicia, quedó excluida la posibilidad de interponerla frente al dictador, cargo que por su misma naturaleza no consentía tampoco la intercesión colegial; pero la razón de ello era ante todo impedir los ataques políticos, y por otra parte, aun cuando tal privilegio no fue expresamente abolido, sin embargo, parece que la dictadura no abusó de él jamás. Mayor importancia práctica tenía la limitación del campo sometido a la intercesión. No estaban sujetos a ella los actos que no fueran propios de los magistrados; sobre todo, no lo estaban las decisiones de los jurados, probablemente ni siquiera cuando, según el derecho posterior, estas eran dadas en el gran tribunal del Jurado bajo la presidencia de un magistrado; tampoco lo estaban aquellos actos de los magistrados que no causaban gravamen a los particulares ciudadanos, como los auspicios, el establecimiento del interrex y del dictador, y la confirmación de los actos del pueblo por el Senado patricio; tampoco lo estaban el registro formado por los censores ni las notaciones hechas por estos de la conducta de los ciudadanos, por la razón de que uno y otras carecían de eficacia jurídica inmediata. Por el contrario, estaba sometido a intercesión el acuerdo de los magistrados con el Senado y además todas las acciones preparatorias de las decisiones de este; sin embargo, había algunos asuntos exceptuados por medio de leyes especiales, v. gr., los acuerdos del Senado relativos a las provincias que habían de ser adjudicadas al mando de los cónsules en funciones de guerra; además, estaban sometidas a intercesión todas las disposiciones que dieran los magistrados que dirigían las discusiones de la ciudadanía, advirtiendo que en cuanto a la materia relativa a la elección de magistrados se admitía la intercesión tribunicia, mas no la colegial. Contra los acuerdos de la ciudadanía, ya se tratara de una ley, ya de una elección, no podía intercederse. Vese en todo esto el esfuerzo por dar a la intercesión la forma de nomophylaquia, pero no menos también la determinación arbitraria de los límites de la misma provocada por la lucha de clases. Sobre todo en la intercesión tribunicia, se ve bien marcada la tendencia a prevenir por este medio los abusos de poder de los funcionarios públicos, supuesto que al ciudadano oprimido o perjudicado por un mandato de los magistrados se le concedía el derecho de reclamar (appellatio) auxilio (auxilium). Así sucede en todos los actos de la justicia civil; así también en los administrativos del reclutamiento militar y de la percepción de impuestos; así, finalmente, en todos los que se refieren a la administración de justicia criminal dentro de la ciudad y al ejercicio del derecho de coerción. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales el magistrado, tratándose del procedimiento administrativo, hubiera hecho la correspondiente consulta a los cuerpos nombrados para evacuarla (consilium), aun cuando quizá era permitida la intercesión, sin embargo, no era lo corriente que se interpusiera, porque entonces no podía ya suponerse que se tratara de un acto caprichoso del funcionario.

El procedimiento para la intercesión consistía sencillamente en privar de fuerza al acto realizado por el magistrado intercedido. Todo magistrado revestido de la facultad de intercesión tenía el derecho de hacerlo así. La oposición de los colegas producía efectos jurídicos, era firme, porque el acto de declarar inútil el acto del compañero no podía a su vez ser privado de fuerza y declarado inútil. La intercesión no necesitaba ser fundamentada; no se podía discutir jurídicamente de qué manera el funcionario que la interponía había podido llegar a convencerse de la oportunidad y conveniencia de la misma. Por lo que al tiempo respecta, la intercesión tenía que ir inmediatamente ligada al acto que la misma declaraba sin fuerza; si no por la ley, cuando menos por costumbre debió fijarse un plazo máximo dentro del cual hubiera que hacer uso de ella para que fuese eficaz.

La intercesión no implicaba un constreñimiento directo al funcionario contra quien se interponía para que se adhiriese a ella; como la colegialidad es lo que le dio vida, el cónsul intercesor lo único que hacía era quitar fuerza jurídica a la decisión del colega. Es probable que el fin primitivo de la institución fuera principalmente hacer que las sentencias judiciales injustas se tuvieran sencillamente por no pronunciadas. Tampoco la nomophylaquia de los tribunos populares era otra cosa que un simple derecho de casación. Pero en el procedimiento civil, sobre todo en las cuestiones por deudas, no debía ser ya suficiente, desde el punto de vista práctico, con la simple casación; y con respecto a la coerción, a la leva militar y a otros muchísimos actos de los magistrados, los efectos de la casación eran ilusorios, aun cuando, según es probable, ya desde antiguo la desobediencia contra la intercesión fuera punible criminalmente como una violación de las obligaciones oficiales o públicas. Por esto es por lo que, cuando la intercesión tribunicia, obtenida por elementos absolutamente revolucionarios, se añadió a la colegial, le fue concedido al tribuno intercesor el derecho, o lo que a la plebe le pareció un derecho, de impedir la desobediencia del magistrado, lo mismo que este impedía la del ciudadano. Lo propio se dice de todos aquellos casos en que la intercesión era ejercida por un poder más fuerte contra uno más débil, por cuanto frente al poder superior, los funcionarios inferiores se equiparan a los particulares individuos. En el capítulo dedicado al derecho de coacción y penal (libro IV, cap. II), haremos más indicaciones acerca de este punto.

CAPÍTULO VII

INGRESO EN EL CARGO Y CESACIÓN EN EL MISMO

El cargo público era en Roma, por su propia índole, vitalicio; el interregno establecido junto a la más antigua magistratura, y cuya duración fija era de cinco días, tenía el carácter de puesto auxiliar, como lo prueba, sobre todo, el hecho de que al interrex no se tenía que prestar palabra de fidelidad. Todos los demás cargos, tanto de magistrados como sacerdotales, que encontramos en la época de los reyes, han de ser considerados jurídicamente como puestos auxiliares, sin una duración fijamente determinada por el derecho, pero revocables en cualquier momento. Cargo propiamente transitorio, no existía más que el de prefecto de la ciudad, establecido en el caso de ausencia del rey.

La abolición de la Monarquía consistió esencialmente, además de en la supresión de la unicidad de la magistratura, en la de su vitalicidad, y cuando una y otra cosa fueron restablecidas de nuevo, es cuando se dice que concluye la organización republicana. Era de esencia del cargo público republicano, así de los altos como de los bajos, de los ordinarios como de los extraordinarios, el tener fijados límites de tiempo independientes del arbitrio del magistrado que los ocupara. Es verdad que con relación a los cargos públicos extraordinarios revestidos de poder constituyente — que lo fueron, en los tiempos más antiguos, el decenvirato establecido para legislar, y en los posteriores, la dictadura de Sila con poderes para dar la constitución y la legislación a la comunidad, y las instituciones análogas de la época cesariana y de la de los triunviros — es verdad que con relación a estos cargos el magistrado era el que a su arbitrio fijaba la duración de los mismos, o bien no existió absolutamente para ellos un plazo, al cabo del cual cesaran en sus funciones los que los desempeñaban; pero hay que advertir que se trataba de circunstancias excepcionales, en las cuales estaba precisamente suspendida la organización política existente a la sazón, y que con ello no se hizo más que confirmar en principio el carácter de relatividad y contingencia de la República, dependiente de haber plazos señalados para ejercer las magistraturas.

El plazo señalado a los magistrados extraordinarios podía limitarse al desempeño de un negocio transitorio, como, por ejemplo, la consagración de un templo, la fundación de una colonia o el ejercicio de un mando militar. Pero como en este caso la terminación del cargo dependía, hasta cierto punto, del arbitrio del magistrado, tal forma se empleó exclusivamente para los mandatos que por su misma esencia no tuvieran carácter político, evitando el emplearla, por el contrario, cuando se tratara de comisiones importantes, sobre todo del ejercicio de un mando militar, o empleándola entonces bajo la forma de promagistratura, cuyos depositarios podían a cualquier hora ser relevados de sus funciones.

El señalamiento de plazo revestía la forma de fijación de un día final, siempre que se tratara de cargos públicos ordinarios, y la mayor parte de las veces también tratándose de los extraordinarios. Respecto a los ordinarios no permanentes y a los extraordinarios, el señalamiento del día final iba frecuentemente unido al mandato transitorio, de manera que el funcionario dejaba de serlo, o al terminar su misión, o al transcurrir el plazo fijado. Así, el interrex cesaba en sus funciones inmediatamente de hecho el nombramiento del rey, o cuando transcurrieran los cinco días de duración del cargo; el dictador, después de cumplida su misión, o pasados seis meses; los censores, una vez formado el censo, o a los diez y ocho meses. Se trata, pues, aquí de la fijación de un límite máximo de tiempo. Por el contrario, los magistrados permanentes seguían por lo regular en sus cargos hasta que finalizara el plazo de duración de los mismos, si bien no les estaba prohibido renunciarlos antes de que tal plazo se cumpliera (pág. 140). Ya hemos dicho (pág. 168) que el señalamiento de plazos se aplicaba lo mismo al régimen de la guerra que al de la ciudad, pero que mientras en el régimen de la ciudad así el cargo como la función cesaban sencillamente con la llegada del término final de tiempo señalado a las mismas, en el régimen de la guerra estaba en parte prescrito, y en parte, a lo menos, permitido que se continuara ejerciendo, no el cargo, pero sí la función aun después de llegado ese término.

Si bien es cierto que no existía una regla general relativa a los plazos que habían de durar los cargos, sin embargo, lo que predominaba era la duración anual. Con relación a los cargos permanentes, este principio de la duración anual se aplicaba de manera absoluta, y en los casos en que por excepción se prolongaba el poder militar, no era permitido señalarle un ulterior término final más largo de un año. La prolongación del imperium de Pompeyo y de los posteriores depositarios del poder más allá de este término señala ya la agonía del régimen republicano.

El año de duración de los cargos públicos y los plazos señalados a los mismos se computaban generalmente con arreglo al calendario oficial, sin tener en cuenta ni el comienzo de ese año (1.º de marzo) ni la desigualdad real que había entre unos y otros meses y años del calendario; por consiguiente, todo plazo se contaba desde el día de la toma de posesión del cargo hasta el día correspondiente del mes o año posterior. No obstante, cuando se tratara de completar un colegio incompleto, valía como término final de duración para el colega que fuese elegido después el mismo señalado para el colega nombrado con anterioridad; y al día que los cónsules entraban en funciones parece que, por regla general, se acomodaban los demás funcionarios anuales, de suerte que en los casos excepcionales en que los pretores, y también los ediles y los cuestores, no empezasen a ejercer sus cargos al mismo tiempo que los cónsules, sino después, se retrotraía el momento de empezar a ejercerlos hasta aquel en que hubieren tomado posesión los cónsules. Por el contrario, el día del ingreso en funciones de los magistrados de la plebe, al menos el de los tribunos, era independiente del de los cónsules, donde vemos conservarse todavía una supervivencia de aquel antiguo Estado dentro del Estado que hemos dicho que los plebeyos formaban. La fijación por el calendario del día que les correspondía entrar en funciones a los tribunos del pueblo empezó a usarse desde bien pronto; luego que, por los motivos indicados (pág. 175), los tribunos referidos pudieron irse sucediendo sin interrupción, esto es, después de la caída de los decenviros, el día en que tomaban posesión de sus cargos fue fijado constantemente para el 10 de diciembre. Por el contrario, en lo que atañe a la magistratura suprema, el cómputo del año de funciones se fue por derecho alargando o acortando a medida que cada nueva pareja de cónsules retardaba su toma de posesión o apresuraba el abandono del cargo, lo cual vino a dar por resultado que ni los años de funciones formaban una serie fija, puesto que entre unos y otros se daban plazos de interregno, ni tampoco una serie de unidades iguales; las fracciones de los dos años del calendario que cada consulado abrazaba podían ser de diversa extensión, y en cuanto al momento de entrar en funciones, nada estaba determinado, si se exceptúa que, acaso por costumbre, los cónsules comenzaban regularmente a funcionar en los primeros días de mes (kalendae) o a mediados del mismo (idus). Esta manera singular de contar el año de duración de los cargos debió producir una gran confusión cronológica, sobre todo porque los años jurídicos se iban designando por los nombres de los magistrados, y a veces hasta fue causa de que se produjeran situaciones de verdadero malestar, principalmente porque los ejercicios y expediciones militares permanentes de la ciudadanía, verificados en la mejor época del año, apenas consentían que el cambio en el mando supremo pudiera verificarse durante los meses de verano. Parece, sin embargo, que ninguna alteración hubo de introducirse en principio sobre este particular hasta los comienzos de la guerra de Aníbal, en cuya época se fijó, por lo menos de hecho, para día de ingreso en los cargos el 15 de marzo; pero en el año 601 (153 a. de J. C.) se hizo nuevamente retroceder el momento dicho dos meses y medio, fijándolo en el 1.º de enero. Desde entonces los interregnos se computaron en el año de ejercicio del cargo y no se tuvieron en cuenta para hacer el cómputo del tiempo; y si en el curso del año de ejercicio quedaban vacantes ambos los puestos de cónsul, para lo que restaba del año se nombraba por elección posterior otra pareja de cónsules. En la época republicana, solo por excepción se distribuyó el año de duración del cargo consular entre varios colegios; pero desde los comienzos del principado, esta fue la regla, abreviándose, por otra parte, cada día más la duración de la función, de una manera irregular, sí, pero constante. Y se hizo esto a fin de aumentar el número de los consulares, o sea de las personas que habían sido cónsules, señaladamente el de aquellas a las que habían de limitarse los nombramientos hechos por los emperadores. No por eso sufrió alteración alguna en su esencia el año consular; la mencionada costumbre de fijar las fechas por los cónsules que ejercieran el cargo hubo de ser muy pronto abandonada, sustituyéndola la de llamar a todo el año por el nombre de los cónsules que lo fuesen el 1.º de enero. — Primero de hecho, y muy pronto también de derecho, el año del calendario fue identificándose con el mismo año consular, cuyo comienzo había sido fijado el 1.º de enero, sustituyendo al antiguo modo de empezar a contar el nuevo año desde marzo. Esta manera de contar el año la heredaron las generaciones posteriores, y es la que hoy subsiste en todas partes para dar comienzo al año nuevo. La pretura y la censura siguieron en este particular el ejemplo del consulado. Por el contrario, los cuestores, no sabemos desde cuándo, empezaron a tomar posesión el 5 de diciembre anterior; acaso fue debido el hecho a que pareciera conveniente que antes que el nuevo magistrado supremo entrase a desempeñar su cargo se hallaran ya en posesión de los suyos respectivos los principales de sus auxiliares y subordinados, a fin de que desde luego pudiera comenzar a utilizar sus servicios. El ingreso de los funcionarios en sus cargos tenía lugar siempre por derecho, no siendo necesario al efecto acto alguno especial de voluntad de los mismos. En los comienzos, este ingreso coincidía siempre y de una manera absoluta con el nombramiento o instauración del funcionario; más tarde la coincidencia tenía lugar también en principio: según la expresión romana, el ingreso en el cargo partía del acto mismo en que tenía lugar la elección (ex templo) (página 185). Pero cuando se tratara de nombramientos hechos para un plazo determinado, había que esperar a que este plazo comenzara, lo cual formó la regla general para los funcionarios ordinarios permanentes en la época republicana.

Las solemnidades civiles y religiosas de que iba revestida la toma de posesión de los magistrados supremos, como eran la recepción de las fasces, el cumplimiento de los votos y promesas de sacrificios que se hacían año por año a los dioses por el bien común, la renovación de estos votos, la posesión del primer asiento del Senado sobre el Capitolio, el establecimiento y la ejecución de las fiestas nacionales latinas en Lavinium y sobre el monte Albano, no tenían significación esencial alguna desde el punto de vista del derecho político. Pero sí deben ser objeto de nuestro examen otros tres actos que también acompañaban al ingreso en funciones de los magistrados, a saber: la invocación de la aprobación divina para comenzar a desempeñar el cargo, la recepción de la palabra de fidelidad prestada por la ciudadanía y el acto de prestar juramento. Todos ellos tenían de común la circunstancia de que el magistrado no entraba en funciones por la realización de semejantes actos, sino que más bien estos presuponían ya verificada la posesión del cargo, estando el funcionario obligado únicamente a ejecutar esos actos tan pronto como le fuere posible.

El consentimiento de los dioses para dar comienzo al desempeño de un cargo lo invocaba el magistrado en la ciudad de Roma, al apuntar el alba, por medio de la inspección de ciertos signos (auspicia). Este precepto era aplicable a todos los verdaderos magistrados, sin distinción de rango, y por consiguiente, el acto de que se trata era un criterio o signo exterior que denotaba la magistratura; los subalternos y auxiliares, los cuales no tenían auspicios propios, no podían hacer la inspección referida, como tampoco los quasi-magistrados plebeyos. Según lo exige la misma naturaleza del acto, la inspección debía hacerse lo más pronto posible; por lo tanto, en aquellos casos en que el nombramiento y la toma de posesión del magistrado no constituían un mismo acto, debía tener lugar la mañana del primer día de entrar en funciones; y cuando los dos referidos actos coincidían, debía verificarse probablemente la mañana del siguiente día a aquel en que se entraba en funciones. Hubo de excusarse todo lo posible el deferir para más adelante la invocación a los dioses; y en los casos en que no se podía por menos de hacer uso del aplazamiento, como cuando se trataba, v. gr., del nombramiento de un dictador ausente de Roma, no por eso se suspendía el ejercicio de las funciones propias del cargo. En teoría, la negativa de los auspicios solo podía dar lugar a una obligación cierta, por parte de los magistrados, a resignar el cargo; en la práctica, sin embargo, no solo no se conoció ningún ejemplo de esto, sino que la bendición divina, en cuanto nosotros sabemos de semejante acto, era de tal manera prodigada, que los dioses garantizaban año tras año a todos los magistrados en general los más favorables signos, a saber: la luz que en el cielo sereno iba de izquierda a derecha, con lo que la inspección de las aves se convirtió jurídicamente en inspección del cielo (de coelo servare).

De análoga manera, el magistrado se hallaba obligado a recibir la palabra de fidelidad de la ciudadanía a la cual iba a presidir y dirigir. Tenía lugar este acto en la misma forma de pregunta y contestación empleada para ponerse de acuerdo en general, o sea para formar la lex, el magistrado y la ciudadanía, siendo, al efecto, congregada esta última en la ciudad o dentro de los arrabales, ordinariamente con arreglo a las divisiones de los ciudadanos por curias (lex curiata), pero también excepcionalmente, sobre todo cuando se tratara de funcionarios encargados de formar el censo, con arreglo a las divisiones militares por centurias (lex centuriata). Esta palabra de fidelidad era necesaria, lo mismo que los auspicios, a todo magistrado verdadero, mientras que no se le prestaba ni al interrex, que no funcionaba sino interinamente, ni a los sacerdotes, ni a los jefes de la plebe; aquellos magistrados que tenían facultades para interrogar a la ciudadanía recibían la palabra de fidelidad de esta, tanto para sí mismos como para los no facultados a hacer esta interrogación. Preguntábase si se prestaba la obediencia exigida por la función que se iba a desempeñar, no pudiéndose menos de dar contestación afirmativa, por cuanto el ciudadano se hallaba ya obligado a esta obediencia por el hecho mismo del nombramiento de la magistratura, y esta obediencia debía ser prestada tanto al interrex, a quien no se daba palabra de fidelidad, como a los magistrados facultados para este acto fortalecedor de sus poderes. Por esto es por lo que tal acto se verificaba regularmente por las curias, aun después que a estas se las privó de la facultad legislativa (pág. 51). A la idolatría de las formas, a que se llegó poco a poco a medida que fueron corrompiéndose y disgregándose realmente los antiguos organismos, es a lo que obedeció el que al final de la República se disputase a los magistrados el derecho de convocar la ciudadanía para elecciones y para ejercer imperium militar y jurisdiccional antes de haber recibido la palabra de fidelidad. En esta misma época, el acto de que se trata hubo de reducirse a ser una mera formalidad, puesto que no solamente se hacía a la vez para todos los magistrados anuales, sino que cada una de las divisiones o grupos votantes era representado al efecto por uno de los oficiales pertenecientes a la magistratura.

En el organismo político de Roma no existía una verdadera obligación de que los magistrados prestasen juramento. Era, sí, usual que en las diferentes elecciones, el magistrado que las dirigía, antes de hacer el nombramiento del elegido, recibiese de este juramento de que había de desempeñar a conciencia y escrupulosamente el cargo; pero semejante requisito no era jurídicamente necesario. En los dos últimos siglos de la República se prestaba juramento después de tomar posesión del cargo, pues al efecto, algunos acuerdos del pueblo prescribieron al futuro funcionario la obligación de jurar dentro de los cinco días siguientes a aquel en que comenzase a ejercer sus funciones, so pena de perder el puesto. Este modo de jurar por medio de un acto legal la observancia de cierto número de preceptos legales llegó poco a poco a adquirir el carácter de juramento de los magistrados, sobre todo, después que en el mismo fueron incluidos, primero algunos preceptos de César, y luego los de los emperadores en general.

Se cesa en el cargo público igual que se entra en él, es decir, por ministerio de la ley en el caso de que el transcurso del plazo de duración del mismo envuelva semejante cesación; por el contrario, cuando el magistrado cesa antes de tiempo, por haber despachado el negocio que le fue encomendado, o por otros motivos, claro está que debe declarar públicamente que lo resigna. También era usual, en el primer caso, que el magistrado, inmediatamente antes de cesar, se despidiera solemnemente de la ciudadanía y asegurase ante ella, mediante juramento, que no había obrado a sabiendas contra las leyes; pero ni este acto era necesario, ni producía ninguna consecuencia jurídica. Al funcionario no podía constreñírsele a renunciar el cargo contra su voluntad antes de que llegase el término de duración del mismo; al menos antes del siglo en que agonizó la República, aunque a menudo se excitaba a los magistrados a que abandonasen su puesto antes de finalizar la duración de este, no se llegó nunca a privarles formalmente del mismo. La originaria igualdad de derechos de la magistratura y de la ciudadanía envolvía también, en principio, la imposibilidad de que, cuando menos los magistrados supremos, fuesen destituidos. En los tiempos posteriores de la República, cuando la soberanía del Estado pasó a los Comicios, fue sin duda permitido, en teoría, la abrogación de los cargos públicos por el medio indicado, del cual se hizo uso también, en efecto, algunas veces. Los magistrados superiores podían también impedir a los inferiores el ejercicio del cargo; pero como no eran ellos los que se lo habían concedido, no podían privarles del cargo mismo; solo el jefe de la caballería, cuya posición oscilaba generalmente entre la de los magistrados y la de los subalternos y auxiliares, era el que podía ser removido de su puesto por el dictador.

Con la cuestión del cese del magistrado se enlazan las de saber: 1.º, si, y hasta dónde, pierden eficacia, con la cesación, los actos que como tal magistrado hubiera ejecutado; y 2.º, si, y hasta dónde, se halla este obligado administrativamente a rendir cuentas y sujeto a responsabilidad judicial por tales actos.

Claro está que el cese del funcionario no afecta en general a los actos válidos que este hubiere ejecutado como tal, porque dichos actos son, en el sentido jurídico, actos de la comunidad. Están, sin embargo, exceptuados de esta regla los actos dependientes del arbitrio personal del magistrado, permitidos jurídicamente, mas no prescritos. El derecho del magistrado a dar comisiones y el de nombrar lugartenientes no extienden su acción más allá del plazo que duran las funciones del mismo; si el magistrado comitente cesa el día que le corresponde, la comisión no se transmite a su sucesor, y el lugarteniente del magistrado que cesa no es tampoco lugarteniente del que le sucede. De igual manera, las órdenes que el magistrado hubiese dado sin atenerse a un precepto legal (quae imperio continentur) solo le obligan y comprometen a él, no a su sucesor. Toda norma que proceda del arbitrio del magistrado, por consiguiente, todo edicto, para seguir teniendo vigor después que aquel cesa en sus funciones, tiene que ser repetido por el sucesor. Lo cual tuvo gran importancia, sobre todo en la evolución del procedimiento civil de Roma, por cuanto, según la concepción de este pueblo, el magistrado que guiaba y dirigía el pleito tenía amplias facultades para fijar lo que era el Derecho, y aun para dar a este una interpretación extensiva; mas por otra parte, esa amplia competencia encontraba una poderosa y esencial limitación en la circunstancia de que las reglas de derecho dadas por un magistrado perdían su fuerza cuando este dejaba de serlo y no eran obligatorias para su sucesor.

La obligación de rendir cuentas es contraria a la esencia de la magistratura romana. Ni el rey ni el dictador estaban sometidos a ella, y aun la ordinaria magistratura suprema solo lo estaba de un modo indirecto. Por ministerio de la ley estaban obligados a rendir cuentas los cuestores, como administradores de la caja del Estado; en un principio estuvieron sin duda obligados a rendirlas únicamente a sus mandantes, es decir, a los magistrados supremos. Pero desde el momento en que el nombramiento de los cuestores empezó a hacerse, no ya por un acto exclusivo de los magistrados supremos, sino con la intervención o cooperación de los Comicios, la rendición de cuentas cambió de carácter; desde entonces, los gerentes de la caja de la ciudad tenían que rendirlas a sus sucesores, y los cuestores encargados de administrar la caja de la guerra las rendían a la caja de la ciudad, con lo que se conseguía que las cuentas del año precedente fueran revisadas, en primer término, por los funcionarios del año siguiente, y después por el Senado. Como el cuestor administraba la caja en nombre del magistrado supremo, y en virtud de las indicaciones de este, es claro que aun cuando el cuestor era el que nominalmente rendía cuentas, en realidad quien verificaba la rendición era el magistrado supremo. Ahora, como la rendición solo se refería a las sumas recibidas de la caja de la ciudad, y las que tuvieran otro origen, sobre todo los dineros provenientes al magistrado supremo de las adquisiciones guerreras, no llegaban forzosamente a manos de los cuestores, es claro que la magistratura suprema, en su cualidad de jefe militar, estaba libre de la obligación dicha.

El funcionario público no era más ni menos responsable por los actos ejecutados como tal funcionario, ni casi de otra manera, que lo era cada particular individuo por sus acciones y omisiones.

El antiguo procedimiento criminal que dio origen a la provocación, esto es, tanto el primitivo procedimiento esencialmente cuestorial como el que hubo de desarrollarse por medio de los tribunos del pueblo, fue el que se aplicó lo mismo a los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, que a los actos de los particulares, aun cuando el último es el que en principio tuvo que ser el que ante todo se aplicara con suma frecuencia con relación a los individuos que habían desempeñado funciones públicas. El censor estaba exento de responsabilidad política por los actos ejecutados en el desempeño de su cargo, lo cual, al mismo tiempo que era una consecuencia de la índole propia de esta magistratura, puesto que para ejercer aquel debía proceder el censor discrecionalmente sin sujeción a preceptos taxativos, no constituía un privilegio legal.

Lo propio se dice del procedimiento civil, en toda su extensión, incluyendo los llamados delitos privados; todo ciudadano o no ciudadano podía entablar acción aun contra los funcionarios públicos por furtum e iniuria, en el amplio sentido que en Roma tuvieron estas palabras: hasta los comienzos del siglo VII de la ciudad, no hubo ninguna diferencia legal en este respecto entre el ladrón de bolsillos y el cónsul concusionario. En algún tiempo se hizo uso, para perseguir las concusiones de los funcionarios públicos, de una forma más rigurosa de procedimiento civil, y en la evolución ulterior de esta clase de proceso, que gradualmente fue reemplazando al antiguo procedimiento criminal, la circunstancia agravante constituida por desempeñar el delincuente funciones públicas, fue un motivo suficiente para que aun el procedimiento por defraudación de caudales públicos (la quaestio peculatus), el por traición a la patria y los demás relacionados con este (la quaestio maiestatis) se entablaran preferentemente contra los que abusaran o hicieran mal uso de las funciones públicas.

Únicamente en cuanto hace relación al momento en que puede pedirse la responsabilidad, es en lo que las consecuencias de la jerarquía de los magistrados produjeron desde luego una diferencia entre magistrados y particulares. Al magistrado no podía exigírsele en general responsabilidad alguna, ni ante sí mismo, ni ante un magistrado de poder inferior o igual al suyo; por consiguiente, al que no tenía sobre sí ningún superior, no podía exigírsele responsabilidad antes de que cesara en el desempeño del cargo. Esto no era aplicable a los funcionarios inferiores; pero tampoco se podía deducir regularmente querella contra los mismos sino cuando ellos lo consintieran, porque la protección general que se otorga a las personas ocupadas en la gestión de los negocios públicos, ante los obstáculos que un proceso les crearía, era también concedida a esos funcionarios inferiores.

CAPÍTULO VIII

DERECHOS HONORÍFICOS Y EMOLUMENTOS DE LOS MAGISTRADOS

En esta breve reseña no podemos hacernos cargo sino de los tres más importantes distintivos y derechos honoríficos de entre todos los que servían para caracterizar a los magistrados de la comunidad frente a los simples ciudadanos, a saber: las varas y hachas, la púrpura del vestido y la silla de magistrado. Ya hemos dicho (pág. 150) que, aun cuando con algunas limitaciones, estos honores y distintivos eran comunes a sacerdotes y magistrados.

Las varas y hachas reunidas en haz (fasces) eran la expresión sensible del imperium de los magistrados, del derecho que tenían a la obediencia, y en caso de que esta no se les prestara, de la facultad de constreñir (coercitio) a ella, obrando en caso necesario sobre el cuerpo y la vida del desobediente; por eso los portadores de las varas y las hachas (lictores) iban por ministerio de la ley delante del depositario del imperium, y no podían menos de ir acompañando a este cuando se manifestase en público. Estas fasces eran al propio tiempo la señal que servía para distinguir el imperium militar del imperium ordinario de la ciudad; puesto que en la época republicana solo el cónsul, cuando estuviera al frente del ejército, y en la ciudad solo el dictador, eran los que podían llevar hachas (pág. 168). Las gradaciones de poder entre los diversos magistrados encontraban también su expresión visible en los lictores. El número normal de doce portadores de fasces — en estos organismos no tuvo representación el antiguo sistema decimal — expresaba el pleno poder tanto del rey como del cónsul, y en la organización de Augusto se le concedió también al príncipe. El número doble era, en los tiempos de la República, la expresión del poder eminente del dictador, y más tarde, según la característica innovación introducida por Domiciano, del del emperador. La mitad del número normal indicaba el poder del jefe de la caballería, poder en todo caso de magistrado supremo, pero inferior a los anteriores, y el del pretor que funcionase con imperium militar; el número de cinco, en los tiempos del Imperio, un mando militar del pretor, atenuado; el número de dos, el imperium del pretor en la ciudad, y en tiempos del Imperio, el de una serie de funcionarios entonces creados para Roma e Italia. Todos los funcionarios auxiliares, aun los censores, y con mayor razón todavía los quasi-magistrados plebeyos, así como carecían de imperium carecían también de lictores.

El magistrado vestía lo mismo que el ciudadano; pero el llevar en el vestido color rojo era una preeminencia y constituía el distintivo de la magistratura. Tenían derecho a este distintivo todos los magistrados autorizados para llevar lictores, y de entre los magistrados inferiores, lo tenían los censores y los ediles curules; no lo tenían los funcionarios de la comunidad que ocuparan rango más bajo que estos, ni tampoco los jefes o representantes de la plebe. También se revelaba en el traje, en la época republicana, la contraposición entre el imperium militar y el de la ciudad, puesto que el hábito rojo, que el rey podía usar tanto en el campo de la guerra como en la ciudad, se limitó ahora al imperium militar; el corto vestido de guerra de color rojo hubo de cambiarse en la banda del general (paludamentum), banda que más tarde, cuando el generalato fue un derecho reservado al emperador, vino a dar origen a la púrpura imperial. Fuera de la ciudad no se permitía el vestido rojo del magistrado; los que de entre estos tenían facultades para usar la púrpura, no llevaban en la ciudad más que una franja roja en el vestido blanco del ciudadano (toga praetexta). Únicamente cuando el magistrado victorioso era elevado al Capitolio, es cuando debía usar como distintivo dentro de la ciudad el vestido rojo de guerra y todos los ornamentos de la guerra y de la victoria.

Tocante a las relaciones públicas entre el magistrado y el ciudadano, se hallaba establecida la regla de que en general, cuando la índole del acto lo consintiera, el magistrado estuviera sentado y el ciudadano de pie. Lo cual se hizo extensivo aun a los magistrados auxiliares que tuvieran carácter de públicos, v. gr., a los jurados, y también a los quasi-magistrados de la plebe; pero cuando estos actuasen entre la multitud, se sentaban en bancos (subsellia). Por el contrario, el asiento propio, singular, era lo que distinguía a los magistrados, concediéndose aun al cuestor cuando estuviera ejerciendo oficialmente sus funciones. Los organismos superiores se caracterizaban por la forma del asiento singular. Verdad es que la silla respaldada, que acaso se usó como asiento del rey, desapareció en la época republicana; pero la silla curul, una silla portátil, de marfil, sin respaldo, de forma especial, les fue concedida, lo mismo que el borde de púrpura, tanto a los magistrados con imperium, como a los censores y a los ediles patricios.

Los derechos honoríficos de los magistrados, como por ejemplo el uso del título del empleo, no iban inherentes a la persona, sino al cargo; en la época republicana, ni a los que habían sido magistrados y ya no lo eran se permitió, por lo general, que continuaran haciendo uso de aquellos, ni tampoco se consintió que los usaran los no magistrados. Bien pronto, sin embargo, se hizo una excepción sobre el particular, consistente en que en las festividades públicas, en las cuales los ciudadanos llevaban las condecoraciones que les hubieren sido concedidas por servicios a la comunidad o por causa de esta, singularmente las coronas honoríficas, los que hubiesen sido magistrados pudieran usar en todo caso el traje de tales o el traje triunfal que anteriormente les hubiera correspondido, y, por lo tanto, a partir de entonces pudo empezar a ser considerado como un derecho honorífico vitalicio el uso de la praetexta. Todavía se concedió con mayor frecuencia el uso del traje de magistrado como vestido del cadáver en los funerales. — En la época republicana, solamente se concedieron los honores de magistrados a quienes no lo fueran, en el caso de que algún particular diese fiestas populares como las que los magistrados tenían que dar por obligación (pág. 157); en casos tales se solía conceder al particular que diera las fiestas, mientras estas duraran, no el uso del título propio de la magistratura, pero sí las insignias de esta, incluso los lictores. En los tiempos del Imperio, los derechos honoríficos que les fueron reconocidos a los magistrados después de haber cesado en su cargo (por ejemplo, los ornamenta praetoria), se concedieron también, por excepción, a personas que ni habían desempeñado cargos públicos, ni quizá los habrían de desempeñar nunca.

El servicio de subalternos y dependientes de los magistrados tenía una reglamentación fija, singularmente dentro de la ciudad. Los esclavos se utilizaron para servicios públicos, tales como los de conducción de aguas, incendios, servicio doméstico y otros usos; ciertos individuos libres no ciudadanos, del peor derecho (Bruttiani), fueron empleados en los últimos tiempos de la República como subalternos, fuera de Roma. Pero en la materia de relaciones entre los magistrados y los ciudadanos no se utilizaron hombres no libres ni extranjeros; aun el servicio de la caja de la comunidad estuvo confiado exclusivamente a hombres libres, hasta donde nosotros sabemos, no obstante que la administración de la caja en las familias romanas de los tiempos históricos se hallaba encomendada a los esclavos, y que el servicio de la comunidad estaba sin duda organizado conforme al modelo de la administración doméstica de las antiguas casas nobles; la diferencia obedecía a la circunstancia de que la administración de la caja de la comunidad podía envolver una responsabilidad mayor que la de las cajas particulares. Ciertamente, los que hubieran sido esclavos no estaban excluidos de este servicio de la comunidad, que era retribuido y que por lo mismo se consideraba como de categoría inferior, igual que todo otro servicio asalariado (pág. 189); pero la misma forma empleada para cubrir los puestos exigía que los libertos de los magistrados en funciones no pudieran desempeñarlo, si bien al magistrado supremo se le consentía que a un liberto que hubiese él tenido a su servicio doméstico lo ascendiera a criado o doméstico de su cargo público. El contrato que daba origen a tal servicio había de celebrarse durante el año de ejercicio del cargo, y por lo regular el magistrado que cesaba en sus funciones celebraba tal contrato para el año siguiente; de manera que cuando el nuevo magistrado empezaba a obrar como tal, ya se encontraba con los correspondientes subalternos, quedándole a él solo la facultad de ascenderlos. No solamente estaba permitido el nombramiento por segunda vez de una misma persona para el servicio, sino que, con relación a los subalternos dentro de la ciudad, esta repetición llegó desde bien pronto a convertirse en regla; de donde resultó de hecho la vitalicidad y hasta la comercialidad de los oficios de la capital y el espíritu exclusivista de cuerpo de los oficiales que los desempeñaban. Además de los ya mencionados lictores, se nos ofrecen entre los subalternos especialmente los mensajeros o enviados (viatores), destinados en un principio a llevar a conocimiento de las particulares personas las órdenes de los magistrados, y los pregoneros (praecones), destinados principalmente a dar publicidad a los acuerdos y preceptos que los magistrados superiores ordenaban para el público en general; para las atenciones y necesidades religiosas o sacrales había los trompeteros (tubicines), los polleros (pullarii), los inspectores de entrañas (haruspices) y otros servidores de diferente especie, retribuidos. Pero la categoría más importante y más saliente de subalternos la formaban los escribientes que prestaban sus servicios en el Aerarium (scribae), a los cuales se les daba el nombre de sus más inmediatos superiores, los cuestores y los ediles curules; pero de hecho, por lo mismo que no solo llevaban las cuentas del Estado, sino que además tenían en su poder las listas públicas y los documentos públicos en general, a quienes verdaderamente servían y auxiliaban era a los magistrados superiores, y en primer término a los cónsules. La materia toda de contabilidad pública estaba en manos de estos subalternos, que en realidad eran permanentes, y lo estaba, sobre todo, por la razón de que la cuestura era mirada como un cargo de entrada en la carrera, y además anual; y hasta qué punto es cierto lo que se dice, nos lo demuestra la circunstancia de que cuando el Erario anticipaba grandes sumas a los gobernadores provinciales, estas autoridades, además de los cuestores que habitualmente tenían adjuntos, habían de tener a su lado dos escribientes de cuestor, con el objeto de que vigilasen e inspeccionasen en las provincias la distribución y el empleo que a ese dinero se daba.

La comunidad pagaba las prestaciones que se le hacían, siempre que las mismas arrancaran de algún contrato especial, como acontecía, por ejemplo, con los empresarios de las obras públicas y con los lictores. También por el servicio militar se pagaba una compensación; este pago se hacía antiguamente por los distritos, pero bien pronto quedó a cargo de la caja de la comunidad. Igualmente, al funcionario público que prestare al propio tiempo servicio militar, podía concedérsele un sueldo, y aun el alto sueldo del caballero; en Roma no se conocía, sin embargo, un sueldo especial asignado a los oficiales de ejército, y hasta es posible que ocurriera que aquellos oficiales que fueran a la vez magistrados estuvieran justamente obligados a prestar el servicio de las armas gratuitamente. Fuera del sueldo, el servicio de la comunidad no producía al que lo prestaba ni rendimientos ni pérdidas patrimoniales. Esto de derecho, pues en la práctica ocurrieron muchas veces una y otra cosa: pérdidas y desembolsos, principalmente en el servicio de la ciudad; ventajas y rendimientos, en el servicio de fuera de esta.

Con respecto al desempeño de los cargos públicos dentro de la ciudad, hubo de establecerse en general la siguiente regla: que los desembolsos necesarios para tal desempeño corrieran a cuenta de la caja de la comunidad, y que los rendimientos que el cargo produjese se ingresaran en esa misma caja. Esta regla dejó, sin embargo, de aplicarse muy pronto en lo concerniente a las fiestas populares, cuando las mismas tenían que ser dadas por los magistrados (págs. 157-58). Muy luego hubo de ocurrir, o acaso venía establecida de antiguo la costumbre de entregar a estos la caja de la comunidad una suma fija para tales fiestas, sin exigirles cuentas de su empleo, ni la entrega del sobrante, como tampoco se les reconoció derecho a pedir suplemento de gastos; por lo tanto, hubiera pérdidas o ganancias, unas u otras eran de cuenta personal del magistrado que daba la fiesta. Esta suma, a lo menos en los tiempos históricos, era tan insuficiente, que los magistrados no tenían más remedio que suplir la falta con recursos propios, y aun cuando este suplemento era considerado legalmente como un donativo gratuito, la verdad es que hubo de convertirse en algo esencial a la institución misma. Posteriormente, la porfía y el pugilato por apoderarse de los cargos públicos fueron cada vez mayores; el abuso del suplemento dicho, para suplir a expensas propias los gastos necesarios a la celebración de las fiestas populares, llegó a connaturalizarse con las costumbres; las elecciones para los puestos públicos se consideraron en cierto modo como una puja de ofertas y contraofertas: en esto consistió una de las principales palancas de la plutocracia de los tiempos ulteriores de la República. El Imperio puso fin a esta ambición insana.

Los magistrados y los comisionados que la comunidad tenía fuera de Roma obtenían los fondos necesarios para el desempeño de sus funciones, parte recibiéndolos en dinero de la caja del Estado, que la mayoría de las veces los prestaba en forma de anticipo, determinando o no, según las circunstancias, el empleo que se les había de dar, y parte acudiendo al derecho de requisición que a tales funcionarios se les concedía: con lo que estos, en principio, ni tenían que pagar nada de su bolsillo, ni tampoco lo recibían. De hecho, no obstante, aun prescindiendo de las concusiones y de las coacciones propiamente dichas, los magistrados se aprovecharon de esta última facultad para utilizarla en su propio y exclusivo beneficio. Además, se les permitió, con mayor amplitud aún, el atender a las necesidades propias con una indemnización en dinero, que regularmente redundaba en provecho suyo, y que era muy subida. De esta clase eran las cantidades asignadas para viajes a los embajadores de la comunidad (viaticum), los gastos de equipo concedidos a los gobernadores de las provincias (vasarium), las pensiones diarias señaladas a los subordinados y auxiliares por sus superiores (cibaria), del propio modo que las análogas, consideradas justamente como gratificaciones, concedidas para sal (salarium) y para vino (congiarium), y que el magistrado supremo tenía derecho a incluir en las cuentas que rindiese. Por esta vía principalmente, la nobleza romana de funcionarios utilizó el poderío y el florecimiento del Estado para su enriquecimiento personal, lo que, unido a la especulación mercantil introducida en los cargos, fue la causa de que la nación dominadora se viese sometida a la prepotencia financiera. Pero también aquí penetró vigorosa y diligentemente la obra del principado, sustituyendo por otro el antiguo sistema, vicioso y degenerado por los abusos; al efecto, abolió el carácter gratuito que en principio correspondía a los magistrados que funcionaban fuera de Roma y les señaló un elevado sueldo.

CAPÍTULO IX

LUGARTENIENTES, AUXILIARES Y CONSEJEROS

El derecho que los magistrados tienen de dar órdenes para los ciudadanos, tanto pueden ejercitarlo ellos mismos, de un modo inmediato, como mediatamente, esto es, por intermediarios, por mandatarios. Esta última forma da lugar, por un lado a la actividad de los auxiliares y los subalternos de los magistrados, y por otro a la de los lugartenientes de los mismos. En general, no es posible el desempeño de las funciones públicas sin servirse al efecto de auxiliares y cooperadores. En Roma se distinguían, no terminológicamente, pero sí en realidad, los auxiliares de rango superior y los de rango inferior, o dicho con más propiedad, los auxiliares que funcionaban sin recibir retribución alguna, el carácter predominante de cuya actividad era el cumplimiento de una obligación cívica, como por ejemplo, los jurados y los oficiales del ejército, y los auxiliares pagados, como lo eran los apparitores y los soldados. Los organismos de que estos auxiliares formaban parte fueron creciendo y desarrollándose a medida que la comunidad iba adquiriendo su especial estructura; de manera que su estudio no puede tener un lugar aparte en el derecho político general, sino que, por ejemplo, de los jurados debe tratarse cuando se estudie el procedimiento, y de los soldados cuando se hable de la guerra. Además, los altos puestos de auxiliares deben ser también examinados en buena parte en otros sitios y bajo otros respectos, por cuanto ellos son los que vinieron a dar lugar a la magistratura inferior, desprovista de imperium. Con todo, el derecho de dar órdenes mediatamente no puede menos de figurar en el tratado general consagrado al examen de la magistratura. Entre las más antiguas y fuertes limitaciones del poder de los magistrados se hallan, por un lado, la prohibición legal a estos de la facultad de dar mandatos o hacer delegaciones, y por otro, la imposición por la ley de esa misma facultad; en esto es en lo que principalmente estriba la contraposición entre el poder real y el de la magistratura republicana, tal y como los romanos lo concebían; y de igual modo, la antítesis entre el imperium de la ciudad y el de la guerra tenía ante todo su expresión práctica en la distinta manera de ser considerados los lugartenientes y los auxiliares. Para conocer las relaciones existentes en la comunidad romana entre la independencia de los magistrados y el poder de los subalternos y auxiliares, o sea la burocracia, es también necesario que estudiemos bajo su aspecto más general el derecho de dar órdenes mediatamente. Si la burocracia no se desarrolló en la época republicana, el fenómeno se debe ante todo (aparte de que el servicio doméstico de los no libres y semilibres aumentó la fuerza del individuo) a que a los puestos de auxiliares no se concedió carácter de permanencia, como tampoco a la magistratura, de modo que los consejeros, los jurados y los oficiales de ejército turnaban continuamente y se confundían con los magistrados. Tan luego como esta mezcla comenzó a desaparecer, según hubo de ocurrir ya en los mismos tiempos de la República con los escribientes de los magistrados, empezó a desarrollarse el elemento burocrático, y luego que en la época del principado la referida mezcla fue desapareciendo cada vez más, la burocracia adquirió tal fuerza que concluyó por hacer degenerar el régimen característico de Roma, convirtiéndolo en un verdadero bizantinismo.

Durante la época de los reyes era permitida la lugartenencia en el pleno sentido de la palabra, por medio de mandato o delegación del magistrado; es decir, que el rey, en el caso de hallarse impedido para ejercer sus funciones, singularmente por ausencia o enfermedad, podía nombrar un representante que las ejerciera por él. En la organización republicana, parece que solo era permitido establecer esta lugartenencia en un único caso, como se desprende de la contraposición entre el imperium de la ciudad y el militar y de la necesaria continuidad del primero. Cuando el o los magistrados supremos trasponían los límites primitivos del territorio de la ciudad, y las funciones que les correspondían por razón de su cargo quedaban vacantes de hecho por más de un día, el magistrado que hubiera salido el último del territorio dicho debía nombrar un vicario de la ciudad (praefectus urbi), para que, durante su ausencia, ejerciese dentro de esta las atribuciones que a la magistratura suprema correspondían en general, y principalmente para que tomase a su cargo la jurisdicción y esta no sufriera interrupción alguna. Esta institución, así por su forma monárquica como por sus conexiones con los más antiguos límites del territorio de la ciudad, debe ser referida a la época de los reyes, con lo que se explica también que el vicario o prefecto de la ciudad, no obstante tener un imperium delegado, se titulara magistrado y obrara como tal. En cambio, ni la lugartenencia fundada en un mandato libre, ni tampoco el ejercicio del poder correspondiente a los magistrados por una persona nombrada sin la cooperación de los Comicios, eran cosas compatibles con la organización y sistema republicanos, y por eso muy luego de comenzar a estar vigente este sistema se prohibió el nombramiento de dicho prefecto de la ciudad en la forma a que nos referimos, igualmente que sucedió con la dictadura. Ya al tribunado consular se le negó el derecho que los cónsules tenían de nombrar lugartenientes, y al ser abolida aquella magistratura se aplicó la prohibición dicha a los cónsules mismos. La continuidad, especialmente la de la jurisdicción, hubo de lograrse con respecto a la magistratura suprema por el aumento del número de puestos en la misma, dado caso que de los tribunos militares siempre permanecía uno en Roma, y cuando estos fueron abolidos, a los dos cónsules se añadió un tercer colega, encargado especialmente de la administración de justicia, y el cual había de estar en Roma todo el tiempo que durase su cargo. Solo durante las fiestas latinas, celebradas en el antiguo campo de Alba y cuyo ritual exigía la ausencia de toda la magistratura romana, es cuando todavía se nombraba, según la antigua costumbre, un prefecto de la ciudad. Fuera de este caso, desde el momento en que se estableció la pretura de la ciudad, quedó constitucionalmente abolido en el régimen de esta última el derecho que originariamente correspondía a la magistratura suprema para nombrar libremente un representante suyo. Aun en el caso en que la pretura de la ciudad quedara vacante por haber muerto la persona que ejercía el cargo, o en el caso de que el pretor funcionase excepcionalmente fuera de Roma, no se volvía al antiguo sistema de la delegación consular, sino que se dejaba el cargo vacante. En cambio, en el régimen de la ciudad se permitía la delegación de los colegas entre sí, pues desde el momento en que comenzaron a funcionar en ese régimen varios pretores entre los que se distribuían los asuntos correspondientes al cargo, aquellos que no tenían su residencia por ministerio de la ley en la capital, como la tenía el pretor de la ciudad, encomendaban a este el desempeño de los negocios que a ellos les correspondían dentro de la ciudad, cosa que podía hacerse, porque si bien por este medio se transfería a otra persona el despacho de los asuntos que le correspondían a uno por su cargo, la transferencia no envolvía una delegación hecha a persona que no fuese un magistrado. Gracias a estas disposiciones, y al propio tiempo a la aplicación estricta del principio de la anualidad y del sistema del interregnado en la esfera de los cargos de la ciudad, pudo lograrse en época en que ya estaba desarrollada la República, que las funciones públicas, tal y como se hallaban determinadas por la Constitución, se ejercieran dentro de la ciudad por magistrados verdaderos y efectivos, o lo que es lo mismo, que dentro de la ciudad no funcionase la promagistratura (página 148).

Por tanto, en la ciudad no era permitido delegar el imperium en general por mandato. Ahora, con relación a los actos particulares que en el imperium tienen su base, regía dentro de la ciudad misma la ley, según la cual, los depositarios del imperium o habían de ejecutar el acto por sí mismos, o no habían de ejecutarlo ellos mismos; es decir, que o se hallaba legalmente excluida la posibilidad de que existieran subalternos y auxiliares para el cargo de que se tratara, o estos subalternos eran legalmente necesarios. Si según la concepción jurídica de Roma, fundada seguramente menos en la tradición que en una construcción artificial, el rey podía dictar por sí mismo la sentencia, así en el procedimiento criminal como en el civil, y por consiguiente, hay que pensar que era potestativo en él servirse o no servirse de subalternos y auxiliares, en cambio, parece que el régimen o gobierno con delegación o mandato obligatorio es lo que forma la esencia propia del desempeño de los cargos en la época republicana, el imperium legitimum o iustum. Era esencial la regulación por la ley, tanto del número como de la especie de auxiliares que hubiera de utilizar el magistrado. Ya se ha dicho (página 235) que la servidumbre concedida a este desde un principio para el complemento y la ayuda de su actividad personal, se hallaba organizada legalmente conforme a un esquema fijo, sobre todo por lo que respecta al círculo de los magistrados que funcionaban dentro de la ciudad; ahora vamos a ver disposiciones análogas con respecto al despacho de los negocios que, siendo propios del cargo, no podían ser desempeñados del modo que acaba de decirse.

Parece necesario ir estudiando por separado la intervención de los funcionarios subalternos y auxiliares en cada uno de los más importantes ramos de la actividad que dentro de la ciudad desplegaban los magistrados.

Por regla general, no podía ser objeto de delegación el comercio con los dioses mediante los auspicios, ni tampoco las negociaciones y tratos de los magistrados con la ciudadanía y con el Senado. Debe ser mencionada, sin embargo, ante todo, una excepción que se hace, por lo que a la ciudadanía se refiere, en materia de potestad penal.

El poder de coerción contenido en el imperium no podía nunca ser delegado en sí mismo; pero la ejecución de este poder, por lo mismo que requiere el empleo de la fuerza para reducir a los desobedientes (coercitio), envolvía la forma jurídicamente organizada de la apparitio. Por el contrario, el poder penal, en el mero hecho de tener que ejercerse sobre el cuerpo y la vida de los ciudadanos, se hallaba sometido forzosamente a delegación, puesto que ni el poseedor del imperium podía dictar por sí mismo la sentencia, ni en el caso de apelación (provocatio) de la misma, la defendía él ante la ciudadanía. Al efecto, dicho magistrado tenía que nombrar mandatarios conforme a reglas fijas, los cuales mandatarios se convirtieron bien pronto en magistrados subordinados a consecuencia de haberse hecho extensiva también a ellos la elección popular, como expondremos más por extenso después, al ocuparnos de la administración de justicia penal (lib. IV, cap. II). En este caso estaba permitido y prescrito que la ciudadanía fuese convocada por medio de los mandatarios indicados al efecto, y por su parte, el cónsul estaba también obligado a conceder al tribuno del pueblo, a instancia del mismo, el necesario mandato o delegación para hacer la convocatoria (para la cual no tenía el mismo competencia per se) de las centurias, cuando estas hubieran de ejercer la jurisdicción que se les había reservado en las cuestiones capitales.

La administración de justicia en las contiendas entre particulares se dividía en regulación del procedimiento (iuris dictio) y pronunciación de la sentencia (iudicium): en cuanto a lo primero, no se admitía en general delegación; en cuanto a lo segundo, semejante delegación estaba preceptuada. Pero ambas reglas han menester de mayor desarrollo.

La jurisdicción correspondía en el régimen de la ciudad al pretor o pretores que funcionaban en Roma, y a los ediles curules; aquí no se admitía más delegación que la que los colegas podían hacerse unos a otros (página 244). Mas, como la regla según la cual, dejando a un lado las provincias, fuera de Roma no existía tribunal alguno romano, fue infringida en los tiempos posteriores de la República por aquellas resoluciones del pueblo que instituyeron en cierto número de localidades itálicas vicarios de los tribunales (praefecti iure dicundo), no hubo más remedio que admitir desde entonces la delegación obligatoria de la jurisdicción: al efecto, el pretor era quien nombraba estos representantes suyos, en parte también, en tiempos posteriores, previa interrogación hecha sobre el particular a los Comicios. De igual manera, es probable que después que todos los italianos fueron admitidos en la unión de los ciudadanos romanos, la jurisdicción limitada que se concedió a las particulares ciudades (pág. 133) fuese concebida como un mandato o delegación pretoria otorgada en unión de los Comicios municipales.

Cosa perteneciente al palladium de la organización republicana era el que la pronunciación de las sentencias fuera atribución de ciudadanos no magistrados. Esta regla se hizo extensiva aun a aquellos procesos civiles seguidos en la capital en los que ninguna de las dos partes gozaba del derecho de ciudadano, y posteriormente se extendió también al procedimiento criminal que en la época republicana hubo de originarse trayéndolo del derecho civil (quaestiones perpetuae), pues aun cuando tales procesos eran muchas veces, no solo regulados, sino también dirigidos por el magistrado, la verdad es que no por eso este venía a tener participación alguna en la pronunciación de la sentencia. La elección de juez correspondía al magistrado, y si bien esta elección tenía que verificarse con el concurso de la ciudadanía para el tribunal de decemviros que conocía de las causas relativas a la libertad (decemviri litibus iudicandis), para el tribunal de triunviros encargado del conocimiento de los hurtos (tres viri nocturni), y probablemente también para el tribunal de centumviros al que se encomendaban las causas de herencias (centumviri), el derecho referido del magistrado a nombrar los jueces solo tenía que atemperarse a ciertas normas directivas cuando se trataba de procesos que habían de ser fallados por un jurado único (index unus) o por un colegio de jurados (recuperatores). Uno de los hechos que mejor expresan la conclusión de la República, es precisamente el haber dejado de ser simples particulares quienes pronunciaban las sentencias y el haber entregado esta facultad a los magistrados, que es lo que ocurrió de día en día más en los tiempos del principado.

En los más antiguos tiempos, la catalogación de los ciudadanos obligados a prestar el servicio de las armas y el registro de los que estaban sometidos al impuesto, eran actos que tenían forzosamente que ser ejecutados por un magistrado que poseyera imperium. Posteriormente, por el contrario, se crearon para esto funcionarios ad hoc, subordinados, los cuales, por lo mismo que eran designados en los Comicios, no parece que recibían encargo o comisión de la magistratura suprema, si bien no puede caber duda alguna de que eran considerados legalmente como mandatarios forzosos de los cónsules que los elegían. El primitivo sistema hubo de reaparecer de nuevo más tarde, cuando, por no existir ya magistrados especialmente encargados de hacer el registro de los ciudadanos, los asuntos propios de esta función les fueron encomendados a los cónsules, quienes además eran los que suplían la coerción que a los censores faltaba, por no formar parte de su competencia.

Así como no se permitía delegar la jurisdicción ni la formación del censo, tampoco podía delegarse la facultad de formar el ejército de ciudadanos, pues esta función se verificaba también dentro del recinto de la ciudad (pág. 165). El magistrado poseedor del imperium era generalmente libre para la elección de los oficiales y de los soldados, y aun la intervención de los Comicios en el nombramiento de los primeros fue limitada; dicho depositario del imperium se hallaba no obstante ligado en esta su actividad por aquellas prescripciones que habían determinado de una vez para siempre el número y los grados de oficiales superiores y subalternos que debía haber, y aun dentro de ciertos límites, el número de soldados. De qué manera la costumbre había puesto restricciones al magistrado tocante al particular que nos ocupa, lo prueba el nombramiento de un auxiliar supremo para mandar a la caballería, nombramiento que correspondía al dictador, y que ni una vez sola se permitió que lo hiciera el cónsul. Las innovaciones radicales que en esta materia hubieran de introducirse, por ejemplo, la disolución de la antigua legión única para formar con ella un número variable de cuerpos de ejército con igual denominación, difícilmente quedaban a merced de la simple voluntad del magistrado.

Poco es lo que sabemos acerca de la manera como se percibían los impuestos; es, sin embargo, seguro que esta percepción se verificaba, análogamente a lo que ocurría con la formación del ejército, en virtud de una orden de un magistrado poseedor del imperium y con la cooperación de un cuerpo de auxiliares, organizado de una manera fija.

Es probable que desde los primeros tiempos la administración de la caja, juntamente con la justicia criminal, fuera cosa sustraída al desempeño personal del depositario del imperium, lográndose tal resultado sometiendo dicha administración al sistema de la delegación forzosa. Desde los mismos comienzos de la República se puede observar que los cónsules dirigían a su arbitrio la caja de la comunidad, pero que no la administraban por sí mismos, sino que confiaban su administración a dos auxiliares de alto rango, para cuya elección se exigió luego, quizá no mucho tiempo después, el consentimiento de los Comicios. En los casos de vacante de la cuestura, vacante que no era, como la de la censura, frecuente y ordinaria, sino excepcional, los cónsules podían confiar libremente el desempeño de los asuntos propios de los cuestores a mandatarios de su elección, y es posible que a estos mandatarios se les concediese, aun dentro de la ciudad, el título de promagistrados.

Para el desempeño de los cargos fuera de Roma regían los mismos principios que acabamos de exponer; sin embargo, en las reglas de detalle había diferencias esenciales.

En general, el mando militar no podía confiarse tampoco a lugartenientes. El jefe que tuviera un mando de esta clase y residiera dentro del distrito de su jurisdicción no podía delegarlo a su arbitrio a un mandatario, y aun para los casos de incapacidad o muerte no había regla alguna constitucional que determinase la manera de llenar el vacío: no quedaba más recurso que el mando en estado de necesidad, ejercido por aquel que lo detentara y cuya jefatura fuese reconocida por los demás (pág. 173). Pero, así como, según el sistema antiguo, cuando los magistrados supremos marchaban fuera de la ciudad nombraban un prefecto o vicario de esta, investido de los derechos de magistrado, así también el poseedor del mando militar, cuando abandonase el distrito sometido a su poder, tenía el derecho y la obligación de delegar interinamente su imperium en un particular, quien entonces se equiparaba en este respecto a los magistrados menores. Este procedimiento, que en el régimen de la ciudad fue de hecho abolido, continuó en vigor en el régimen de la guerra. Lo propio ocurrió con la variante de esta misma forma, en virtud de la cual, aquel magistrado poseedor del imperium que tenía que residir dentro de la ciudad encomendaba a un mandatario o lugarteniente el mando militar que le correspondía y que, sin embargo, no podía ejercitar; mas esto únicamente era permitido en cuanto no contradijera la regla conforme a la que el sucesor en el mando militar debe tomarlo personalmente de su antecesor (pág. 168), y por consecuencia, este había de seguir ejerciéndolo hasta que el sucesor ocupara su puesto. De aquí que el cónsul que resida en Roma, o el pretor de la ciudad, solo puedan delegar un mando militar que no ejercen en un lugarteniente. El nombramiento de mandatarios se hallaba sujeto a ciertas limitaciones cualitativas, por cuanto un delegado, aun cuando lo hubiera instituido un cónsul, no podía nunca tener un imperium más alto que el del pretor.