LIBRO II (continued 3)

En general, en el régimen de la guerra pudo hacerse poco uso del nombramiento de lugartenientes, auxiliares, etc., singularmente en los tiempos más antiguos, antes de conocerse las provincias. De las varias clases de funciones públicas que hemos visto se ejercían en el régimen de la ciudad, solo se conoció en el de la guerra, con carácter permanente, la administración de la caja. La regla en virtud de la cual esta administración había de ser confiada a auxiliares tenía también aplicación a los jefes del ejército, así como también se requería para el nombramiento de estos cuestores la aprobación de los Comicios; sin embargo, no cabe duda de que en esta esfera el cuestor continuaba ejerciendo sus funciones, lo mismo que el jefe de las tropas y que todo oficial del ejército, aun después de haber expirado el plazo de duración de su cargo; ahora, si el jefe militar se viese sin cuestor, tenía derecho y al propio tiempo obligación de nombrar procuestor a un particular.

Si el establecimiento o formación de las tropas, y señaladamente el nombramiento de oficiales, se tenía que hacer en la ciudad de Roma con sujeción rigurosa a preceptos fijos y permanentes, en cambio el mando auxiliar efectivo en el campo de la guerra se otorgaba de hecho con gran libertad, si bien ateniéndose en apariencia a reglas dadas de antemano. El subordinar un oficial a otro que en la jerarquía legal fuese, no inferior a él, pero sí igual, y aun el servirse de un no oficial que se hallase en el campo de la guerra para conferirle la facultad del mando, fueron cosas que desde antiguo se consideraron propias de las atribuciones del jefe del ejército; en los tiempos posteriores se hizo un gran uso de la última de tales atribuciones, sobre todo en favor de los enviados del Senado que se encontraran en el ejército.

Comenzó la administración de justicia en el territorio militar tan luego como se atribuyó a las preturas de las provincias una jurisdicción especial para los territorios ultramarinos. Aplicose también a estos tribunales auxiliares la separación entre la regulación del procedimiento y la pronunciación de la sentencia, y en general todas las trabas y condiciones establecidas por la ley para los poderes oficiales. Ahora, si en el régimen de la ciudad no se consintió que se delegara la jurisdicción, en este otro régimen militar la delegación parece que no reconoció límite; sobre todo, a los cuestores les fue delegada con frecuencia. Es cuando menos dudoso que en los negocios jurídicos en los que no fuesen parte ciudadanos romanos, el gobernador o presidente estuviera obligado por la ley a abstenerse de dar él mismo sentencia. Acaso esta forma de administrar justicia, a la que se fue considerando cada vez más como un acto de carácter administrativo, no estuviera sometida forzosamente al procedimiento por jurados.

Ya dejamos dicho en lo esencial cómo se hacía el nombramiento de los auxiliares y subalternos. Dentro de las reglas establecidas constitucionalmente para cada particular categoría de estos, el nombramiento de los mismos era libre por parte del magistrado depositario del imperium, como también él era quien podía dejar sin efecto aquel, por cuanto el mandato era revocable en cualquier momento. Muchas veces, sin embargo, había que contar para este nombramiento con la aprobación de los Comicios, ya fuera conferida al mismo magistrado que nombraba, ya a otro poseedor de imperium; y claro está que cuando así sucedía, los auxiliares no podían ser separados de su cargo por solo la voluntad del poseedor del imperium. La competencia de los auxiliares resulta del mandato recibido. En el desempeño de los negocios, el auxiliar, haya sido nombrado con o sin la cooperación de los Comicios, depende de la voluntad del mandante; el cuestor verifica los pagos y el lictor ejecuta la sentencia según las indicaciones del cónsul pero ni uno ni otro son responsables por ello, sino sus mandantes. El superior puede también prohibir la práctica de aquellos actos en los cuales el auxiliar del magistrado tiene facultades para proceder como magistrado verdadero, v. gr., la invocación de los auspicios y la celebración de una asamblea del pueblo. El mandante puede también anular o modificar la acción del mandatario cuando se halle autorizado para ejecutarla por sí mismo; por eso es por lo que el magistrado de la ciudad no tiene facultades para cambiar la sentencia pronunciada por el jurado nombrado por él; pero, por lo mismo que se permitía delegar la jurisdicción, de la sentencia dada por el mandatario se podía apelar ante el mandante, lo cual dio origen con el tiempo al instituto de la apelación. En casos extremos, el mandante podía prohibir al auxiliar la práctica de todos los actos propios de la función de que se tratara; por consiguiente, le podía suspender de empleo.

Resulta, pues, que el poder propio del magistrado y la actividad auxiliar se excluyen recíprocamente, así bajo el respecto teórico como bajo el práctico; aquel que ayuda a ejercitar un imperium ajeno en virtud de delegación hecha por el propietario no puede tener imperium propio. Mas esta regla difícilmente pudo aplicarse al poder del rey, y con toda seguridad no se aplicó a la dictadura, por cuanto al jefe de la caballería, nombrado por el dictador, se le confería imperium propio y también el título y las insignias de magistrado; por eso, al implantarse la Monarquía por segunda vez, tal regla perdió su fuerza. En este respecto, como en otros muchos, la abolición del principio republicano hay que referirla a los tiempos de Pompeyo: el derecho que a este se le concedió por la ley gabinia el año 687 (67 a. de J. C.) para conferir imperium propio e insignias de magistrados a los funcionarios inferiores o subordinados que el propio Pompeyo nombró para la guerra contra los piratas, fue el primer paso hacia el sistema del gobierno militar del Reino por medio de los oficiales que, nombrados por el monarca, eran, sin embargo, poseedores de imperium propio (legati Augusti pro praetore); sistema este que después, en la época del principado, llegó a adquirir gran desarrollo.

Quédanos aún por tratar una forma especial de actividad auxiliadora de la magistratura, esto es, el consilium.

Hubo en Roma la costumbre de hacer que aquellas resoluciones importantes dadas a su arbitrio por una sola persona fueran antes sometidas al dictamen de otras nombradas para este fin, tomándose el acuerdo ejecutivo y firme después de invocar el parecer de este consilium. De esta manera se pudo mantener en pie la alta y libre posición del padre de familia, al propio tiempo que se establecieron algunas garantías contra los extravíos a que pudiera conducir la práctica de actos apasionados y el capricho sin freno. Y como la magistratura se formó tomando por modelo en general el poder del jefe de familia, del poder del jefe de familia tomó también esta institución, que produjo aquí efectos análogos a los de allí.

Solamente se pedía consejo cuando hubiese dudas fundadas acerca de la resolución que debiera tomarse; por eso apenas tenía lugar cuando se tratase de la aplicación simple de las normas legales, por ejemplo, de admitir una demanda presentada en forma. Tampoco era por lo menos usual el pedirlo cuando la resolución a tomar no fuera definitiva, como, por ejemplo, acontecía con las sentencias criminales contra las que se concedía el recurso jurídico de la provocación, y quizá tampoco cuando se tratase de decisiones de los magistrados contra las que podía hacerse uso de la intercesión tribunicia. No era tampoco aplicable el consejo cuando la resolución se hubiera de tomar por mayoría. En el procedimiento civil, el jurado único podía tener asesores o consejeros; no así los recuperatores. Ya por este motivo, ya también porque la congregación de la asamblea que había de ser interrogada no dependía aquí de aquel que había de interrogarla, el Senado no podía ser consultado por el magistrado en forma de consejo, como tampoco a dicho cuerpo se le aplicó de un modo técnico la denominación de consilium. Tampoco tenían la consideración de tales el gran Jurado del tribunal de herencias ni las quaestiones criminales, aun cuando se llamaban consilia, por la razón de que el magistrado que dirigía el proceso estaba obligado a atenerse al voto de la mayoría.

Cuanto más dependa la resolución del arbitrio de la persona que ha de tomarla, tanto más se impone el procedimiento previo de que tratamos. Lo cual es aplicable a las relaciones entre el magistrado y los ciudadanos: en primer lugar, por lo que se refiere a la formación del censo, y en segundo, por lo que toca a las exigencias o derechos de carácter patrimonial que tenga la comunidad frente al ciudadano, y al contrario, siempre que esas exigencias sean de las que estriban en obligaciones que cojan a todos en general. Como, según la organización primitiva de Roma, ni el ciudadano tenía derecho a demandar a la comunidad sobre créditos o asuntos de derecho civil, ni, por el contrario, era fácil que una pretensión análoga de la comunidad frente al ciudadano diera origen a una demanda civil, la resolución de semejantes controversias se encomendaba al magistrado, por lo que era una resolución legalmente unilateral; por eso es por lo que en esta materia estaba más indicado que en otra alguna el nombramiento de consejeros, y donde se acostumbraba a hacer uso de él. La elección de los mismos la hacía, claro es, aquella persona que pedía el consejo; si esta persona era un magistrado, la elección había de recaer, ante todo, en otros magistrados iguales o próximamente iguales a él. La consulta o interrogación hecha a una sola persona individual no era un consilium; el concepto de consilium exigía la congregación de varios individuos y la discusión oral entre ellos, mas no necesariamente el dictamen por mayoría. Claro que la falta del consilium no privaba de eficacia jurídica a la resolución ni aun en aquellos casos en que se hallara indicada y fuera usual la prestación del mismo, como tampoco era obligatorio para el que pedía el consejo atenerse a este; el que pide consejo lo sigue si quiere y cuando quiere, siendo responsable de su resolución aun cuando hubiere dictado esta de acuerdo con el consejo.