LIBRO II

LA MAGISTRATURA

CAPÍTULO PRIMERO

CONCEPTO DEL CARGO PÚBLICO

La capacidad de obrar, la facultad de querer y de exteriorizar la voluntad, lo mismo que la de hacer valer esta dentro de los límites del poder, son inherentes de un modo natural a la persona física. Los romanos trasladaban idealmente esta capacidad de obrar a la colectividad que hemos estudiado en el libro primero, a la ciudadanía, al populus, y subordinaban la voluntad individual de todas las personas físicas pertenecientes a la colectividad a esta voluntad común. Sobre estas dos bases estribaba el concepto que ellos tenían del Estado. La falta de independencia individual enfrente de la voluntad colectiva era el criterio distintivo de la comunidad política y lo que diferenciaba al Estado de las corporaciones, por ejemplo, de la curia y del Senado.

Si nos es permitido aplicar aquí una de las expresiones del derecho privado romano, diremos que la voluntad colectiva es una ficción política. En la realidad se necesitaba, para manifestar y ejecutar esa voluntad, una representación, de manera análoga a como sucede en el derecho privado con respecto a los menores, incapaces de obrar. Y así como para estos existe la tutela, así también, según el derecho político, vale como acto de voluntad de la colectividad el realizado por un varón que haya sido puesto para representar a esta en el caso particular de que se trate. Pero la representación de la comunidad va más lejos que la tutelar, en cuanto el tutor suple a una persona con existencia física, pero que no tiene completa capacidad de obrar, mientras el representante de la comunidad obra en lugar de una persona que no existe físicamente. El acto de voluntad político es siempre el acto de un hombre singular, puesto que el querer y el obrar son indivisibles uno de otro; según la concepción romana, el obrar colectivo por medio de un acuerdo de la mayoría es una contradicción. El representante de la colectividad no podía ejecutar ciertos actos sino cuando para ello estuviera autorizado por la mayoría de las partes componentes de la ciudadanía o por la mayoría de los Senadores; pero el acuerdo de la ciudadanía o del Senado únicamente se convierten en actos de la comunidad cuando el representante de esta los provoca y los ejecuta, y cuando así sucede, el acto realizado es lógica y prácticamente un acto del representante de la comunidad.

Aquella persona singular a quien por la constitución de la comunidad se confiere la representación de esta, ora en general, ora dentro de ciertos límites, es un magistrado, y acciones de la comunidad son todas aquellas que se ejecutan por el representante mismo o por encargo suyo dentro de los límites a tal efecto señalados. Regularmente, se exige para obrar en nombre de la comunidad una representación organizada de un modo fijo; solo en ciertos casos, singularmente en los de perjuicios originados a la comunidad, es cuando la constitución autoriza a todo ciudadano para representar a esta y cuando por excepción tiene lugar una representación de la comunidad por quienes no son magistrados.

De donde resulta que la magistratura, la encarnación del concepto del Estado y la depositaria del poder de este, no puede concebirse como basada jurídicamente sobre la voluntad colectiva de la ciudadanía, por cuanto esta voluntad no puede en general ejecutarse por sí sola; más bien, según la concepción romana, la magistratura es más antigua que la comunidad popular que la crea, y el mandato, sin el cual no puede ciertamente ser pensada representación alguna, se transmite desde el antecesor a los sucesores, los cuales van ocupando el puesto que dejan vacantes los otros, gracias al interregnado, que ya estudiaremos. Y este estado de cosas subsistió realmente, sin interrupción, hasta los comienzos del Principado. Después que comenzó a realizarse el nombramiento del sucesor con intervención del antecesor en la forma de pregunta previa dirigida a los Comicios, estos y la magistratura contribuyeron por igual a conferir la autoridad de que se trata al nombrado. Tal concepción de la magistratura y los Comicios, como depositarios igualmente independientes de la voluntad colectiva, es la que domina y penetra el derecho político de la época republicana; pero en los tiempos posteriores de esta, los Comicios fueron poco a poco siendo considerados como los propios representantes de la comunidad, aun cuando nunca llegaron a serlo completamente, y entonces la cooperación de los magistrados en la manifestación de la voluntad de aquellos perdió la forma anterior de acuerdo con los Comicios y quedó reducida a dirigir el acto.

La posesión de los cargos públicos de la comunidad era en sí tanto un derecho como una obligación de los particulares ciudadanos, lo mismo que el servicio militar y que otras prestaciones públicas. En los primitivos tiempos hubo de emplearse coacción jurídica para obligar a ser magistrado, como puede demostrarse que ocurrió con el sacerdocio; a esto obedece el que en Roma no se conociera nada parecido a una declaración formal de aceptación hecha por el magistrado nombrado, y que, por regla general, entre el nombramiento y la toma de posesión no mediara tiempo alguno. Pero en los tiempos históricos de la libre República, ninguno de los cargos públicos, ni aun siquiera los no apetecibles e indirectamente más o menos forzosos, fueron oficialmente obligatorios, o por lo menos, no hay noticia de que lo fueran. Por lo mismo, tampoco se habla de motivos legales de exención a fin de ser nombrado para un cargo de la comunidad; por el contrario, a todo ciudadano le estaba permitido, sin limitación alguna, excusarse del cargo antes de admitirlo o renunciar al que se estaba desempeñando antes de que transcurriera el tiempo de su duración. Había establecida una rigurosa línea de demarcación entre las prestaciones públicas obligatorias (munera) y los cargos, o según la expresión romana, los «honores» (honores); no era propio del orgulloso Estado libre de Roma el considerar el desempeño de sus asuntos como una prestación obligatoria. Durante el Principado, es cuando por vez primera aparece tal concepción, hija de la desaparición del sentimiento de la comunidad.

La representación de la comunidad por un miembro de ella exigía, en su más antigua y más pura forma, la existencia de un señor único de dicha comunidad, al cual le fuere concedida la eterna duración que requiere la eternidad de la comunidad misma, por medio de un orden de suceder regulado de un modo fijo. Esto fue la Monarquía, el regnum, forma la más antigua del Estado romano. No vamos ahora a dilucidar si la comunidad representada y la persona que la representaba eran consideradas como un doble sujeto de derecho o como un sujeto único; el hecho de que el Rey tuviera un alojamiento debido al cargo que desempeñaba, es un motivo que nos induce a suponer con bastante fundamento que su patrimonio y el de la comunidad no eran jurídicamente distintos. La representación de la comunidad por su Rey era perfecta; esta representación valía lo mismo para ante los dioses romanos y frente al extranjero, que frente a los ciudadanos del propio Estado; igualmente como sacerdocio supremo, que como jurisdicción judicial, como mando del ejército y como administración del patrimonio común. Pero ni de hecho ni de derecho era un poder ilimitado. A la comunidad ideal pertenecía, como lo demanda su derecho a dar leyes, un poder sin límites para dar disposiciones sobre la vida y el patrimonio de los ciudadanos; pero los actos de voluntad de su representante solo podían considerarse como voluntad de la comunidad en tanto en cuanto cumplieran con los requisitos exigidos por las prescripciones de esta, y singularmente en tanto en cuanto el Consejo de la misma y la ciudadanía hubieran prestado su consentimiento en aquellos casos en que este era necesario por la constitución. Cuando el Rey no obrara como representante legítimo de la comunidad, su acto no era un acto de esta.

Nuestra tradición no se remonta hasta la época de la Monarquía, y por tanto, no es posible hacer una exposición histórica de ella; pero las organizaciones que de la misma se derivaron, y que vemos en tiempos posteriores, nos remiten y conducen a la existencia de un poder originario perfectamente pleno. A la Monarquía sucedió lo que en nuestro modo de hablar llamamos República; mas los romanos, para quienes res publica, que corresponde exactamente al common wealth inglés, era sencillamente el nombre con que se designaba la comunidad, parece que cuando cambió la constitución del Estado no tuvieron un nombre con qué designar la nueva constitución de una manera positiva, y la consideraban y designaban, negativamente, como la abolición de la unicidad y de la vitalicidad del representante de la comunidad, igualmente que como la supresión del nombre que hasta el presente había llevado[4]. La magistratura suprema republicana fue considerada como igual jurídicamente al Rey, como lo demuestra bien claramente el interregnum, que siguió existiendo. La concepción de la organización nueva como el comienzo de la soberanía del pueblo, de la omnipotencia, cuando menos teóricamente, de los Comicios, fue, como ya se ha notado, la concepción de la República que se democratiza[5]. Menos exacto aún es concebir la abolición de la Monarquía como la fundación y establecimiento de la libertad, de la libertas, pues la medida de la sujeción de los ciudadanos con respecto al Estado, no dependía del número de los representantes ni de la duración del cargo, y por otra parte, la ciudadanía de tiempo de Numa no parece haber sido ciertamente una reunión de esclavos, puesta en parangón con la que hubo de venir a sucederla. La revolución que dio origen a la soberanía de los cónsules no se dirigió contra el poder real como tal, sino contra el abuso del mismo, supuesto que depuso a los señores de la comunidad culpables y suprimió la unicidad y la vitalicidad del cargo, que eran los motivos conocidos de tal abuso. El identificar la organización republicana con la «libertad» del pueblo, igualmente que el concebir al soberano vitalicio como dominus, esto es, como el «propietario» del Reino, fueron cosas debidas a la oposición de los tiempos cesarianos y a la de los del Imperio, al orden de ideas de los asesinos de César y de los admiradores y partidarios de estos.

En este libro vamos a tratar de la magistratura de la República. No hay duda de que en los tiempos de esta no existía ya la identidad jurídica entre la función y el funcionario, identidad vigente acaso durante la Monarquía, porque esa identificación no se compadece con el interregnado, y es enteramente incompatible con la pluralidad de los magistrados. El alojamiento inherente al cargo únicamente perteneció durante la República a la mortecina sombra de Rey que hubo de seguir existiendo para los fines religiosos; en esta época los locales donde ejercían sus funciones los que ocupaban cargos eran de propiedad de la comunidad, y los individuos que desempeñaban tales funciones residían en su casa particular y seguían en su posición de meros individuos privados. En nuestro estudio vamos a ocuparnos, primeramente de la distribución del régimen sacral o religioso entre los sacerdotes y la magistratura (capítulo II), y luego de la oposición entre el régimen o gobierno de la ciudad y el de la guerra (cap. III). Después trataremos del nombramiento de los magistrados (cap. IV) y de las condiciones requeridas al efecto (capítulo V); de la colegialidad y la colisión de los magistrados (cap. VI); de la duración de la magistratura, toma de posesión y cesación en los cargos (cap. VII); de los derechos honoríficos y emolumentos de los magistrados y servidumbre de los mismos (cap. VIII); finalmente, de los auxiliares, sustitutos o suplentes y consejeros de los magistrados (cap. IX). En el libro III se hablará de las particulares magistraturas históricamente consideradas, y en el IV, de los particulares órdenes o clases de asuntos encomendados a los funcionarios. Pero antes nos parece indispensable hacer una explicación de la terminología que vamos a emplear.

Con la palabra imperium, cuya etimología no explica suficientemente la idea a que se refiere, se designaba la declaración de la voluntad de la comunidad en la forma anteriormente dicha, es decir, el derecho de mandar en nombre de la comunidad. El imperium lo usaba exclusivamente el poder eminente del Estado sobre los ciudadanos, y solo se atribuía a aquel a quien correspondiera plenamente este poder; de manera que en la palabra imperium parece encarnado el concepto primitivo del cargo público. A los representantes de la voluntad de la comunidad que no pertenecían a la organización romana primitiva, y a los cuales se les concedía una competencia limitada, se aplicaba una expresión análoga a la anterior, pero más general que ella y hasta de frecuente uso en el derecho privado: la potestas.

Los depositarios de esta absoluta voluntad de la comunidad no eran designados de otro modo que por el especial cargo que desempeñaban; no existía un nombre común aplicable a todos ellos, pues el de imperator tuvo bien pronto un sentido técnico y restringido, habiéndose permitido aplicar esta denominación a los individuos que poseían el imperium, solamente cuando su mandato en nombre de la comunidad hubiera conducido a la victoria en una batalla.

Magister, que posteriormente fue una calificación aplicada a todo representante, sobre todo a los que funcionaban solos, y que más todavía que para las relaciones políticas se usó para las religiosas y para las de derecho privado, debió aplicarse también en los tiempos antiguos a los que poseían imperium, pues el abstracto magistratus, derivado del magister, y a cuya raíz hay por fuerza que referirlo, se aplicaba a todo el que poseía imperium, aun a aquellos que no estaban sometidos a elección popular, tales como el dictador, el interrex, el jefe de los caballeros y el vicario o prefecto de la ciudad. Esta denominación derivada conservó el valor y la significación política que con el tiempo perdió la radical, y en ella es donde encontró su expresión adecuada la antítesis rigurosa entre el Estado y cualquiera otra comunidad; pues cuando se hablaba de magistrados plebeyos y de magistrados municipales, con la palabra magistratus no se quería decir más que la plebe pretendía ser un Estado dentro del Estado, y que la ciudad que pertenecía al Reino romano era dentro del mismo un Estado que en otro tiempo fue soberano y cuya existencia no se ha borrado completamente en el Reino de Roma. Ahora, la prueba de que en el proceso evolutivo de la comunidad romana el centro de gravedad del poder soberano pasó desde la magistratura suprema a la Asamblea de los ciudadanos, o por lo menos aquella lo compartió con esta, la tenemos en que si bien la denominación de magistratus se siguió aplicando a los cargos supremos que no eran de elección de los Comicios, y que anteriormente hemos nombrado, se hizo extensiva también a todos cuantos individuos recibían alguna comisión de la comunidad por medio de la elección de los Comicios, y por el contrario, no se daba a ningún individuo que hubiere recibido comisión o encargo de una autoridad o que hubiera sido instituido exclusivamente por esta; así que, por ejemplo, de los suplentes o vicarios del pretor para la administración de justicia y de los jefes de legión, todos los cuales tenían igual competencia y título, solo recibían el nombre de magistrados los nombrados en los Comicios. De igual modo, aunque en sentido menos técnico, se aplicaba el honor; designábase como tal el cargo público, en tanto en cuanto la colación del mismo por los Comicios era una distinción para el elegido. En el estudio que vamos a hacer de la magistratura emplearemos en general el concepto de esta en el sentido que posteriormente se dio a la misma, no en el primitivo, si bien los límites trazados son puramente exteriores, y no es prácticamente factible el hacerse cargo en la exposición de los puestos que, a comenzar desde el momento dicho, van siendo, a medida que el tiempo corre, confiados al nombramiento de los Comicios.

Si atendemos a las clases o categorías de magistrados, veremos que la oposición entre el magistratus patricii o populi romani y el magistratus plebeii o plebis no significa propiamente más sino que el representante de la plebe, en un principio de hecho y después también de derecho, no era considerado como magistrado efectivo de la comunidad. La rigurosa e importante contraposición entre la magistratura ordinaria y la extraordinaria no tenía una correspondiente terminología: llamamos magistrados ordinarios a aquellos cuya competencia se determina y regula de una vez para siempre y para los cuales hay una denominación fija; en tanto que son extraordinarios aquellos cuya competencia se determina en cada caso particular, ora se hiciera esta determinación al mismo tiempo que se les elegía, ora, y esto era lo regular, por medio de una ley especial anterior al nombramiento: estos magistrados no tenían denominación alguna, ni general siquiera. A la primera categoría pertenecían, por ejemplo, el cónsul, el dictador, el censor; a la segunda, v. gr., los duunviros nombrados para cada particular proceso de alta traición, y los decenviros para dar una constitución a la comunidad. Los cargos públicos ordinarios podían ser permanentes, cuando, según la constitución, hubieran de estar siempre funcionando, y procedían regularmente de elecciones anuales (magistratus annui), y no permanentes, como sucedía con la dictadura, que solo tenía lugar en especiales circunstancias, y con la censura, que según la constitución no funcionaba más que intermitentemente. La separación en magistrados mayores (magistratus maiores) y menores (magistratus minores), regularmente se refería solo al mayor o menor poder anejo a las distintas magistraturas; pero los poseedores del imperium y los censores que procedían de las elecciones iguales de las centurias se consideraban en posesión de los auspicia maiora, mientras que a los elegidos en los Comicios por tribus solo les correspondían los auspicia minora, y en general eran menos considerados que los otros. La denominación de magistratus curules, tomada de la silla judicial que usaban, se aplicó a todos los cargos públicos que participaban del imperium, aun a los ediles de categoría superior, que no poseían sino una jurisdicción limitada; los censores no tenían este imperium, pero en los tiempos posteriores también se pudieron contar entre los que lo poseían.

La organización republicana no conoció cargos públicos sin potestad pública, o a lo más los conoció con respecto a los magistrados que habiendo sido abolidos, continuaron encargados de las cosas religiosas, como sucedió con el rex sacrorum en la comunidad romana y con otras muchas instituciones semejantes en los Estados latinos que iban ingresando en la misma. Por el contrario, parece haber sido frecuente la existencia de potestad pública sin cargo. Esta potestad se expresaba por medio de la denominación general pro magistratu, o por la especial correspondiente pro consule, pro praetore, etcétera, y por lo regular la usaban los particulares adornados de funciones públicas, y también los magistrados inferiores adornados de funciones superiores, sin que hubiera diferencia terminológica entre los particulares que, transcurrido el tiempo de la función que habían ejercido, la continuaban ejerciendo de derecho, y los lugartenientes que funcionaban como magistrados en virtud del mandato recibido (cap. IX). Sin embargo, por modo excepcional, aun después que se suprimieron las condiciones legales necesarias para el nombramiento de los magistrados, se conoció la promagistratura; por ejemplo, los tribunos militares, instituidos para prestar auxilio a la administración de la magistratura suprema, fueron considerados como promagistrados. La denominación de que se trata tuvo, pues, en el Derecho político un puro valor negativo, significando solo la carencia de función en ciertos magistrados, y si queremos comprender también la categoría últimamente mencionada, la carencia de función ordinaria en algunos magistrados.

CAPÍTULO II

EL RÉGIMEN SACRAL

Si la tradición nos hubiera conservado una imagen de la más antigua organización de la comunidad, probablemente veríamos que su fundamento fue la compenetración de las cosas divinas y las humanas; una jurisdicción igual e igualmente poderosa bajo ambos respectos, una jurisdicción unitaria, compuesta del sacerdocio y de la magistratura. Aquella organización que nosotros llamamos republicana, por contraposición a la anterior de la época de los reyes, representa lo contrario de esta, o sea, una rigurosa separación entre el sacerdocio de la comunidad, sacerdotes publici populi Romani, y la magistratura de la comunidad, magistratus publici populi Romani, y una manera análoga de considerar ambos círculos u órdenes; y no ya simplemente la exclusión completa del sacerdocio del manejo de los asuntos temporales, sino además la subordinación del mismo, en tanto en cuanto lo exigiera la organización unitaria de la comunidad, a la magistratura. Esta secularización, tan acentuada como fue posible, de la magistratura, fue acaso lo más esencial y característico de la nueva organización republicana, y a ella fue debida también la introducción en la comunidad romana del predominio de la omnipotencia del Estado, gracias al cual consiguió Roma la hegemonía en la civilización antigua.

Que ambos los indicados círculos estaban sujetos a iguales normas, se demuestra, sobre todo, por la circunstancia de que a sacerdotes y magistrados correspondían las mismas insignias exteriores. Al sacerdote del templo de Júpiter le estaban concedidas las insignias de los magistrados, en especial la silla curul, y acaso también el asiento en el Senado que se concedía a la persona revestida de la magistratura suprema. Al presidente del colegio de los pontífices, que ocupaba en el sacerdocio una posición semejante a la del cónsul dentro de la magistratura, le estaba permitido usar, igual que a este, los distintivos propios del poder público, o sea los lictores (lictores curiatii qui sacris publicis apparent). La púrpura en el vestido, vestigio heredado del pleno poder de los Reyes, la tenían tanto los sacerdotes como los magistrados; pero aquellos llevaban la pretexta solo mientras practicaban los actos religiosos de la comunidad, y estos, siempre que se presentaban en público. Por lo que a los honores toca, ambas clases se hallaban bajo un pie de igualdad, puesto que ninguna tenía legalmente preferencia sobre la otra; sin embargo, en la época republicana predominó absolutamente el sacerdotium en cuanto a los honores, en tanto que durante el Imperio ocurrió lo contrario; sobre todo, la consideración del pontificado supremo como el más alto puesto honorífico dentro del Estado, fue cosa de que se aprovecharon los nuevos monarcas.

El sacerdocio y la magistratura coincidían también personalmente por lo general, es decir, que eran desempeñados por las mismas personas; la carrera política se hacía regularmente en ambas direcciones en todas las épocas. La doble aristocracia que en la Edad Media hubo de aparecer y desarrollarse, efecto de la contraposición entre el Estado y la Iglesia, fue desconocida en toda la antigüedad, cuyos dioses se hallaban dentro del Estado total y necesariamente. Si en el antiguo Estado patricio es probable que no se exigieran especiales condiciones ni para optar a los cargos públicos, ni para aspirar al sacerdocio, en el patricio-plebeyo, como ya dejamos dicho (págs. 69-70), ambas cosas le estuvieron reservadas en un principio a la nobleza, hasta que poco a poco fueron los simples ciudadanos consiguiendo, ya la participación, ya la posesión exclusiva de algunos puestos. Ahora, si los plebeyos no se apoderaron de los puestos sacerdotales tan pronto ni tan completamente como del gobierno de la comunidad, obedeció el hecho, menos al temor de introducir innovaciones en las cosas divinas, si bien esto contribuyó a ello, que a la poca importancia política de semejantes puestos; por eso, todavía en la época del Imperio, ciertos sacerdocios meramente decorativos y sin significación alguna desde el punto de vista político, le estaban reservados en buena parte a los nobles.

El sacerdocio de la época republicana se hallaba más estrechamente ligado por su contenido a la organización primitiva que no la magistratura; por eso continuó siendo vitalicio y unitario, y en cierto sentido, hasta centralizado.

Durante la República, la magistratura se convirtió en perfecta y estrictamente anual; al sacerdocio no se hizo extensivo tal carácter, sino que, por el contrario, siguió siendo vitalicio y unitario, lo mismo que lo había sido el cargo de Rey.

Lo propio hay que decir del segundo principio republicano de la colegialidad, que hacía iguales a los que desempeñaban cargos iguales, y que, por tanto, en caso de conflicto, ellos mismos lo resolvían. La colegialidad sencillamente, esto es, la pura igualdad en el mandato, tuvo también su expresión perfecta en el sacerdocio de los más antiguos tiempos; pues cuando comenzó a existir la Roma trina, coexistieron unos al lado de otros, y con igual autoridad, varios observadores y adivinos de las aves. Pero cuando no se trataba de dar un consejo en asuntos religiosos, sino de practicar algún acto sacral, lo ordinario era que estuviese obligado a realizarlo un solo sacerdote; aun cuando había casos excepcionales en los que todo el sacerdocio era llamado a obrar colectivamente y en nombre de la comunidad, como sucedía a los salios, por ejemplo, en el servicio de Marte, tenemos, por el contrario, que los flámines obraban todos particularmente, y tenemos, sobre todo, que al lado del heredero religioso de la monarquía, del presidente del Colegio pontifical, no había ningún otro sacerdote con iguales derechos que él, lo que indica que no había nadie que pudiera interponer contra el mismo su oposición o intercessio.

El nombramiento de los reyes, según ya se ha observado y más adelante desarrollaremos, estuvo encomendado a ellos mismos. Cuando en la época de la República se separaron el sacerdocio y la magistratura, la ciudadanía adquirió quizá inmediatamente, pero a lo menos muy pronto, el derecho de intervenir en la designación de sucesor que hacían los magistrados, hasta que poco a poco concluyó por abolir de hecho esta facultad que la magistratura había tenido; por el contrario, el sacerdocio, aun después de la organización republicana, se renovaba absolutamente por sí mismo. Con respecto al nombramiento de los sacerdotes, se hallaba el Colegio pontifical en una situación análoga, aunque superior, a la que ocupaba el Senado patricio con respecto al nombramiento de los magistrados: ese Colegio tenía el derecho de irse renovando interiormente, nombrando para ocupar las vacantes que en él ocurrieran, y la jefatura o presidencia del sacerdocio correspondía al miembro que al efecto eligiesen sus compañeros. Todos los demás sacerdotes de la comunidad parece que no eran en el sentido jurídico otra cosa que auxiliares de esta cabeza sacerdotal, del propio modo que los oficiales del ejército de ciudadanos eran auxiliares del cónsul; y así como los sacerdotes de la época de los reyes eran en general nombrados por estos, durante la republicana hubieron de serlo por el pontífice supremo. Pero desde bien pronto formaron una excepción a esta regla los Colegios sacerdotales de varones, cuya renovación interior la hacían ellos mismos, lo propio que acontecía con los pontífices, y los cuales, por tanto, se nos presentan como independientes de hecho de estos. Con respecto a otros nombramientos, encontramos que en tiempos posteriores el pontífice supremo se hallaba obligado a atenerse a una lista de candidatos que le daban hecha, o también a emplear el sistema del sorteo. En el nombramiento de los sacerdotes no tenían intervención los magistrados, ni tampoco tenía participación alguna en su establecimiento la ciudadanía, habiendo contribuido seguramente a esta exclusión, por una parte el miedo a la intervención de la multitud indocta en el servicio divino, que solo debía hallarse bien desempeñado por los avisados, y por otra, la idea política de tener forzosamente separados el régimen de las cosas profanas y el de las religiosas. El poder soberano de la ciudadanía fue adquiriendo cada vez mayor intervención con respecto a la magistratura; en cambio, en el régimen sacral no tenían derecho a mezclarse los Comicios: solo el magistrado electivo era el depositario del poder popular de los Comicios, no el sacerdote, que entraba en funciones por nombramiento o cooptación (cooptatio). Después de la primera guerra púnica es cuando la soberanía popular comenzó a ir penetrando poco a poco también en este campo, que hasta entonces le había estado vedado: primeramente, el pontífice supremo y el presidente de los demás Colegios que tenían importancia política fueron elegidos de entre sus colegas por las pequeñas mitades de las tribus, bajo la dirección pontifical; luego, fueron elegidos de esta misma manera los miembros de los tales Colegios; con lo cual se dejó a un lado el antiguo principio, acudiendo a la escapatoria de decir que el director del acto no era magistrado y las pequeñas mitades de la ciudadanía no eran la ciudadanía.

El poder del sacerdocio de la época republicana puede decirse que era, en la cabeza o jefe del mismo, un poder equivalente al de los magistrados, por cuanto en él se daban los dos elementos esenciales del pleno poder de estos, o sea el auspicium y el imperium, y además la función pública que el jefe de los sacerdotes desempeñaba era en ciertos respectos igual o análoga a la del supremo magistrado. De hecho, sin embargo, la competencia del sumo pontífice, comparada con el imperium general de los magistrados, no puede ser incluida entre los poderes políticos efectivos.

Cuando los auspicios fueran necesarios, el magistrado los consultaba siempre él mismo, en su nombre y en el de la comunidad, y solo acudía al sacerdote cuando así le conviniera. El supremo pontífice solo por excepción consultaba los auspicios; por ejemplo, cuando los reclamaba para la inauguración de ciertos sacerdocios con la asistencia de la ciudadanía.

El imperium, esto es, el derecho de reclamar obediencia, y en su caso constreñir a ella, le correspondía al magistrado sencillamente por serlo; al pontífice supremo solo tenían los ciudadanos que prestarle obediencia en aquellos casos particulares en los que su posición le daba el derecho de mandar, especialmente cuando se trataba del establecimiento de un puesto sacerdotal o de la insumisión de un sacerdote. En este caso le pertenecía también la coerción propia de los magistrados pero solo la menor, o sea la coerción al pago de una multa y a tomar prenda, y cuando de esta coerción pudiera apelarse ante la ciudadanía, el pontífice podía convocar a los Comicios al efecto competentes y debatir con ellos. También en cuanto a las sacerdotisas de Vesta, que se hallaban como tales excluidas de toda familia, correspondía al pontífice supremo el ejercicio del procedimiento criminal doméstico, que era lo que representaba con respecto a las mujeres al tribunal penal ordinario, y tratándose de delitos contra las familias, podía hacerse extensivo el procedimiento dicho a los varones que en tales delitos hubiesen tenido participación. Pero los delitos materialmente religiosos no se llevaban ante sacerdotes, sino ante la magistratura, porque en casos tales no era únicamente la divinidad quien sufría la ofensa, sino que también la sufría la comunidad. El robo de los templos se consideraba lo mismo que la traición a la patria; el hurto nocturno de los frutos del campo ofendía lo mismo a Ceres que a la comunidad; aun el aborto no podía ser considerado sino como la eliminación de un ser perteneciente a la comunidad. Los dictámenes del sacerdocio pueden haber servido realmente de norma en casos de esta naturaleza, pero el procedimiento era cosa de la magistratura. El pontífice supremo no tenía facultades para debatir con el Senado, y el derecho de provocar una resolución de los Comicios políticos solo le correspondía en el caso excepcional antes mencionado. Por el contrario, las curias, que en la comunidad patricio-plebeya no tuvieron ya el derecho que antes habían tenido de tomar acuerdos políticos, eran convocadas por el supremo pontífice, el cual acordaba juntamente con ellas acerca de los actos privados que las mismas conservaron por vía de privilegio, singularmente el testamento, antes de que este revistiera una forma puramente privada, y las adrogaciones.

Toda la organización de los negocios sacrales de la comunidad pertenecía a la magistratura, con la cooperación a veces del Senado y de los Comicios, según se expondrá más extensamente luego, en el capítulo dedicado al estudio de los negocios sacrales encomendados a la magistratura (lib. IV, cap. I). Los sacerdotes no tenían facultades para disponer por sí mismos de semejantes asuntos, ni en tiempo alguno las tuvieron tampoco para señalar el día en que había de celebrarse una fiesta permanente, pero no fijada por el calendario. Los más notables de los Colegios sacerdotales, aun cuando sus componentes no pertenecían en manera alguna, como tales, al Senado, hubieron, sin embargo, de funcionar de hecho como comisiones permanentes de este, con especialidad los pontífices respecto a todos los asuntos religiosos del Estado y los augures con respecto a todas aquellas importantes cuestiones, que no eran pocas en el terreno político, dependientes de los auspicios; y no solo se sometían previamente a su deliberación y consejo los asuntos que en el respecto indicado llamaran la atención, sino que hasta ejercían realmente en semejantes casos la iniciativa, pues el Presidente del Senado no podía negarse a darles la palabra cuando la pidieran sobre tales asuntos. Aquí es donde principalmente estribaba la influencia política de estos Colegios sacerdotales; pero, nunca pretendieron ellos ejercer otros derechos de carácter político que, a lo más, el de presentar proposiciones al Consejo de la comunidad.

Así como la organización de los negocios sacrales de esta no constituía un derecho de los sacerdotes, tampoco lo constituía el de ejecutar dichos negocios; por el contrario, esta ejecución correspondía de derecho a los magistrados llamados a tener la representación de la comunidad, a no ser que hubiese algún precepto especial que lo impidiera. Pues, en efecto, los actos religiosos permanentes estaban de ordinario encomendados a sacerdotes instituidos a la vez, también de un modo permanente, para ejecutarlos. La mayoría de los sacerdocios romanos vinieron a la vida de esta manera, tanto los sacerdotes particulares de la época más antigua, nombrados por el pontífice máximo, como también buen número de corporaciones sacerdotales, por ejemplo, las dos de los Salios para el servicio de Marte, la de los Lupercios, para el de Fauno, y la de los Arvales para el de la diosa Dea Dia. De igual modo, los espectáculos permanentes, los cuales no eran otra cosa más que una forma de las solemnidades religiosas, eran en un principio, mientras fueron permanentes, considerados de esta manera y ejecutados por Colegios de sacerdotes: tal sucedía con los Consuales, con los espectáculos de los Arvales y con los Seculares. En esto se diferenciaban los actos religiosos permanentes de los negocios sacrales que desempeñaban los magistrados. Por el contrario, cuando se trataba de actos extraordinarios, la regla era que los ejecutasen los magistrados: lo cual fue causa de que los espectáculos más importantes, que se convirtieron de fiestas religiosas celebradas extraordinariamente para conmemorar una victoria en fiestas populares permanentes, tanto el pueblo como la plebe se las quedaran reservadas a los magistrados, mientras los actos del culto que a estas fiestas iban unidos les fueran encomendados en parte a los sacerdotes, como se ordenó, v. gr., que se hiciese con los sacrificios en los espectáculos de Apolo. La presidencia en estas fiestas era un derecho honorífico muy codiciado, y servía para adelantar en la carrera política. Vese, pues, aquí también bien de resalto la preponderancia política de la magistratura sobre el sacerdocio.

Después de lo dicho, apenas es necesario demostrar extensamente que la Hacienda religiosa estaba establecida en beneficio, sí, del sacerdocio, pero que no era este quien por sí mismo la manejaba. Las instituciones políticas estaban organizadas de tal manera, que los sacerdotes tenían seguro el importe de los gastos que envolvía el desempeño de sus funciones. A lo que parece, de la época de los reyes pasó a la de la República un impuesto que gravaba sobre el procedimiento privado y en beneficio de los pontífices, una multa divina (sacramentum) impuesta a todos los que en aquel eran parte y quedaban vencidos, la cual se pagaba en un principio en forma de aportación de animales y posteriormente en dinero, y era destinada, sin duda, a que en los sacrificios públicos, encomendados al Collegium hubiera las ovejas y bueyes necesarios. Además, en los más antiguos tiempos, las prestaciones económicas indispensables para cada santuario pueden haber sido derramadas entre los particulares ciudadanos año por año, no por los sacerdotes, sino por los magistrados (magistri fanorum). En los tiempos ya mejor conocidos, la tendencia a librar en lo posible de cargas permanentes tanto a la caja de la comunidad como a los particulares ciudadanos, hubo de proyectarse también en esta esfera, y entonces parece que los santuarios de la comunidad, o mejor dicho, cada uno de los sacerdotes a quienes les estaba encomendado el proveer al culto, igualmente que los Colegios sacerdotales, adquirieron una congrua fija, constante, gracias a habérseles asignado pedazos de terrenos fructíferos; pero como la propiedad de los mismos siguió perteneciendo al Estado, su arrendamiento no correspondía a los sacerdotes, sino a los magistrados de la comunidad. Jamás se concedió independencia financiera a los sacerdocios, fuese cual fuese su clase. Cuando hubiere lugar a alguna contienda jurídica entre el templo y un particular, o entre el templo y la comunidad, el conocimiento y resolución de la misma no se sometía al procedimiento propio y verdadero por jurados, sino al procedimiento administrativo ante un magistrado. No solo no tenían los Colegios sacerdotales derecho para percibir impuestos, sino que parece que ni siquiera les estuvo permitido recibir emolumento alguno; y de igual manera, en la época republicana, a ninguna divinidad romana que tuviera templo, quizá con la excepción de Vesta, le estuvo reconocido el derecho de recibir herencias ni legados.

Quédanos todavía por exponer la situación, no ya del sacerdocio en general, sino la del pontífice máximo, con respecto a las lesiones jurídicas, así religiosas como privadas.

Ya se ha hecho notar que el sumo pontífice no tenía una jurisdicción penal propia, excepto cuando se tratara de delitos o crímenes de los sacerdotes, y que, por el contrario, cuando hubiese que penar criminalmente una injusticia religiosa, esta punición se verificaba lo mismo que la de otra cualquiera injusticia. No sucedía lo mismo cuando se tratara de faltas e infracciones religiosas que el Estado no persiguiera, pero que acusaran la conciencia del agente. Con respecto a estas faltas, las normas y tradiciones religiosas guardadas preferentemente por el Colegio pontifical formaban en cierto modo una ley (ius pontificium) — las llamadas leyes regias o reales, nacidas acaso hacia el final de la República, deben ser consideradas como un sistema piacular o expiatorio general establecido por los pontífices con el nombre real, — y el mismo Colegio constituía al efecto el tribunal correspondiente, el cual, en forma mas o menos procesal, determinaba ante todo los elementos constitutivos del hecho, y declaraba después si la injusticia cometida merecía o no expiación, y en el primer caso, qué es lo que el culpable tenía que hacer para recompensar o comprar la pena a los dioses y, por consecuencia, aplacarles (piare). El mismo procedimiento puede haberse empleado también con relación a las acciones primeramente indicadas, como cuando el Colegio designaba a petición de parte las acciones expiatorias indispensables para la traslación de una sepultura. No puede decirse si y cuáles serían las consecuencias jurídicas que produjera una sentencia de esta especie. Puede ser que, singularmente en los casos en que sirvieran de base a la sentencia del Colegio disposiciones vigentes fijas, la multa o expiación impuesta se hiciera efectiva por vía de acción popular privada. También puede haberles estado concedido a los pontífices el derecho de postergar en el culto público, o de excluir de él, a aquellos que hubieren cometido una injusticia no susceptible de expiación, o que no hubieren pagado la multa que deberían pagar para expiar su deuda. Pero en la mayor parte de los casos este procedimiento expiatorio fue esencialmente un juicio de conciencia, y como tal debe haber tenido sin duda importancia en la época de creencias arraigadas. No hay que pensar que se aplicara a las relaciones o asuntos políticos.

Se ha sobreestimado quizá el influjo ejercido por el Colegio pontifical sobre el derecho y el procedimiento privados. Sin duda, la organización del calendario, dirigida desde luego a la santificación de los días festivos, y el señalamiento de los días fastos y nefastos fueron realmente atribuciones del Colegio de los Pontífices, aun cuando las vacilantes disposiciones que para ello servían de principal base eran fijadas jurídicamente por los magistrados, y los términos procesales se contaban también seguramente tomando en cuenta la fecha de cada día. Pero la formación del derecho privado dependió del calendario en la misma pequeña medida que de la entrega de las multas del vencido en juicio a la caja del sacerdocio; y la suposición de que el Colegio fue en general el depositario de la tradición, no solo en lo tocante al derecho divino, sino también con respecto a las normas generales del Derecho, y que ese Colegio llegó a tener facultades para declarar cual era el Derecho, se compadece mal con la conducta adoptada por la magistratura de la República de tener alejados a los sacerdotes de los asuntos profanos, y mal también con los vestigios que sobre el particular han llegado hasta nosotros. La fuente del derecho privado fue esencialmente la facultad de dictar edictos que los magistrados tenían; el Colegio pontifical no careció de esa facultad, pero de los edictos dictados por el mismo, cuyo contenido fuera de derecho privado, no nos queda el menor resto. Los individuos particulares, fueran o no magistrados o funcionarios públicos, es difícil que pudieran reclamar dictámenes del Colegio de que se trata; más bien parece que estos dictámenes colegiados no se mandaban sino al Senado, y que los dictámenes esencialmente jurídicos, que son los que desde los más antiguos tiempos contribuyeron al desarrollo del derecho privado romano, se daban siempre por individuos particulares. Es posible que en la época primitiva los dieran principalmente los pontífices; pero desde que empiezan a sonar nombres sobre el asunto, advertimos que en modo alguno pertenecen todos ellos a este Colegio: por ejemplo, no pertenece a él el autor de los tripertita, P. Aelius Catus, cónsul en 552 (202 a. d. J. C.). Toda la evolución del Derecho, y la misma antítesis entre el ius pontificium y el ius civile, antítesis que comienza a existir desde bien pronto, están indicando que este último no trae su origen de los pontífices, sino de los magistrados.

CAPÍTULO III

EL RÉGIMEN DE LA CIUDAD Y EL DE LA GUERRA

La ciudadanía era un cuerpo armado, apto para la coexistencia pacífica, donde no se permitía tomarse uno la justicia por su mano, sino acudiendo al tribunal arbitral concedido al magistrado supremo; pero no menos apto para reunirse, en caso necesario, bajo la dirección de la misma magistratura suprema, a fin de defenderse y atacar al enemigo exterior. La significación política del recinto murado (pomerium) que la misma ciudadanía instaló dependía de que estaba confiada de derecho a este baluarte la protección de la paz y de las acciones pacíficas; por lo que todos los negocios públicos, siempre que no pertenecieran a cosas de la guerra, debían ser ejecutados en el interior de este recinto. De aquí resultaba una verdadera dualidad de régimen según el lugar de que se tratara, una antítesis entre el imperium domi y el imperium militiae, antítesis que tenía su expresión visible cuando el magistrado salía fuera del recinto murado con formalidades y ceremonias religioso-militares.

La contraposición entre el régimen de la ciudad y el régimen de la guerra no estribaba en las condiciones objetivas de los actos de los magistrados, sino tan solo en el lugar donde se realizaran estos actos. Todo acto ejecutado dentro del recinto murado se hallaba sometido a las leyes del primer régimen, y lo mismo sucedía con los que se ejecutaran dentro del espacio exterior a los muros hasta una distancia de mil pasos de cada una de las puertas, o, lo que es igual, hasta la primer piedra miliaria de las carreteras o vías que partían de Roma. Más allá de este límite, o más allá del propio muro de la ciudad, en el caso de que el magistrado hubiera traspasado el recinto murado con las formalidades a que acabamos de referirnos, comenzaba el régimen de la guerra, al cual se hallaba sometido, por consiguiente, tanto el campo de la ciudad, como todo el territorio extranjero. Para los efectos de las funciones oficiales no eran tomados en cuenta los límites de hecho entre el asiento de la ciudad y el campo, los cuales, por lo demás, estaban continuamente variando.

La necesidad de que los negocios públicos no pertenecientes a la guerra fueran ejecutados dentro de la ciudad, fue, sin duda, originaria, remontándose su nacimiento al origen mismo del recinto murado. Esa necesidad tenía, desde luego, su expresión en la circunstancia de que aquellos actos de los magistrados a cuya realización cooperaban el Consejo o la ciudadanía habían de ser ejecutados en todo tiempo dentro de la ciudad, pues ni el Senado ni los Comicios se podían reunir en el campo de la guerra. En lo que al Senado concierne, jamás se faltó a este requisito, pues aun a los contra-Senados que durante las épocas de revolución se reunieron a veces fuera de la capital, no se les atribuyó nunca más que una pura importancia de hecho. Lo mismo se dice de las antiguas y solemnes formas de las asambleas de ciudadanos por curias o por centurias. Alguna vez se intentó reconocer a la ciudadanía derecho para reunirse por tribus en el campo, pero una decisión del pueblo, del año 397 (357 a. de J. C.), lo prohibió, y posteriormente no se volvió de este acuerdo.

Aquellos negocios pacíficos que podían ser ejecutados por el magistrado solo, no hubieron de estar unidos a la ciudad de una manera tan absoluta como los anteriores; pero en principio sucedía con ellos lo mismo que con estos, como se ve claro sobre todo si se tiene en cuenta que cuando se verificaban en el campo de la guerra revestían un carácter excepcional.

La formación del ejército de ciudadanos y, por consiguiente, todos los actos comprendidos bajo el nombre de censo, eran operaciones que habían de realizarse, sin género alguno de duda, dentro de la ciudad, a lo que contribuyó seguramente la circunstancia de que las mismas fueron encomendadas desde muy temprano a magistrados especiales que no funcionaban más que en la ciudad. El reclutamiento efectivo de los ciudadanos, singularmente para la caballería, se verificaba también, por regla general, dentro de la ciudad; pero ya se comprende que en esto tuvo que haber frecuentes excepciones, y que el magistrado, cuando lo estimase necesario, tomaría al ciudadano obligado al servicio militar allí donde lo encontrase.

También el tribunal pertenecía de derecho a la ciudad; hasta bien entrado el Imperio estuvo en vigor la regla jurídica, según la cual, el procedimiento civil perfectamente valedero (iudicium legitimum) solo podía tener lugar dentro de Roma. Es difícil que en la más antigua organización jurídica se conociera un procedimiento civil en el campo militar, o por lo menos, cuando la vida y la disciplina militares lo hicieran necesario, por ejemplo, para corregir el hurto, este procedimiento no se consideraba como verdaderamente jurídico. Cuando la conquista de territorios ultramarinos hizo indispensable la institución en ellos de tribunales locales para los ciudadanos romanos residentes en aquellos, se aprovechó para el ejercicio de esta jurisdicción el imperium de los jefes del ejército; de otro lado, organizado el mando, por medio de una legislación excepcional privose a los miembros del tribunal de la ciudad de una parte de los negocios encomendados a ellos, la cual pasó al conocimiento de magistrados subordinados. Pero toda sentencia de esta especie tenía su fundamento jurídico, no en la ley, sino en el arbitrio y beneplácito de los magistrados supremos (imperio continetur), y su fuerza jurídica no fue igual a la de la sentencia dada en la ciudad ni aun en época bastante adelantada.

Una cosa análoga debió acontecer con el procedimiento criminal. La insubordinación, y en general toda ofensa a la disciplina militar, dentro de los límites prudenciales que los mismos jefes del ejército apreciasen, quedaba sometida al sistema de la guerra, y la coerción que podía emplear al efecto el jefe del ejército no era cosa perteneciente al régimen de la ciudad: a este último régimen correspondía, por el contrario, todo otro proceso contra los ciudadanos que cometieran delitos. Esta contraposición tuvo poco relieve mientras el régimen de la ciudad fue tan incondicionalmente autoritario y tan absoluto como el militar, que es lo que debe suponerse que ocurrió, por lo menos, en los comienzos. Sin embargo, tanto el natural desenvolvimiento de las cosas, como la tradición, nos enseñan que la antítesis entre el procedimiento penal militar y el de la ciudad se remonta hasta los más lejanos tiempos, pues a los delincuentes convictos y condenados no podía el magistrado perdonarles sino con el consentimiento de la ciudadanía; por lo tanto, ese perdón no podía verificarse sino en el procedimiento de la ciudad.

Esta separación originaria entre el régimen y gobierno de la ciudad y el de la guerra, separación conciliable con la plenitud de poder que tenían los reyes, hubo de aumentarse de un modo esencial al advenimiento de la República, por la razón de que las limitaciones que entonces se imponen a la magistratura afectaron desigualmente a una y otra de las dos esferas, no refiriéndose verdaderamente más que a la primera. Preciso es que especifiquemos más sobre el asunto, si bien aquí solo podemos hacerlo a manera de anticipación de lo que más adelante ha de decirse.

El derecho de coerción del magistrado, examinado antes, siguió siendo absoluto en el régimen de la guerra, mientras que en el de la ciudad experimentó esenciales restricciones, consistentes en que el antiguo derecho de la ciudadanía a perdonar su pena al delincuente condenado se hizo independiente de la aprobación del magistrado sentenciador, y este, por otra parte, no tenía más remedio que admitir la provocación del condenado ante los Comicios. No se atendía tampoco para esto a la índole del delito, sino al lugar en que el proceso se hubiera seguido; y así, mientras en el régimen de la guerra podía el jefe del ejército librarse de la provocación a los Comicios, no tan solo por parte de los soldados, sino también, legalmente a lo menos, por parte de otro cualquiera procesado, en cambio dentro de la ciudad no podía sustraerse a dicha provocación por los delitos militares, v. gr., el de desobediencia militar. Para representar exteriormente el de tal manera mermado poder de los magistrados, se aminoró el número de los instrumentos penales propios de los lictores; de manera que la antítesis entre la obediencia limitada y condicional del ciudadano y la incondicional del soldado encuentra ahora su expresión externa en la circunstancia de usar los lictores en el régimen de la ciudad solamente varas, mientras en el régimen de la guerra usaban varas y hachas, y en la circunstancia de recibir estas últimas el magistrado cuando salía de la ciudad. En el libro cuarto (capítulo II) trataremos de ciertas otras modalidades de este importante derecho de provocación.

El nuevo carácter de anualidad que se dio a la magistratura se extendió a ambos círculos mencionados de funciones, al de la ciudad y al de la guerra, pero no tan absolutamente al uno como al otro. En el primero, los magistrados cesan de derecho en sus funciones tan pronto como llega el límite de tiempo señalado a las mismas, y en el caso de que no tengan un sucesor legítimo, se aplica, también de derecho, el interregno. El ejercicio de funciones una vez pasado el plazo estaba prohibido de manera tan rigurosa, que ni una vez sola lo autorizaron los Comicios. También en el régimen de la guerra cesaban en iguales casos los cargos y los títulos propios de los mismos, al menos según las ideas que en tiempos posteriores dominaron, pero no cesaba el desempeño de los negocios propios de cada cargo ni las insignias del mismo; la promagistratura (pág. 148) continuaba hasta tanto que el sucesor entrase en el campo donde iba a ejercer sus funciones y tomase personalmente posesión del mando militar; aquí no había interregno. Pero desde bien pronto empezó la costumbre de prolongar el cargo (prorogatio) hasta un término posterior al ordinario, y en este caso se le aplicaba una denominación o título de categoría inferior; hacíase esta prorrogación en un principio por virtud de un acuerdo especial del pueblo, mas posteriormente se hizo muchas veces con una simple orden del Senado. En la práctica, la anualidad de los cargos fue tan rigurosa en el régimen de la ciudad, como laxa en el de la guerra. Sobre todo en este último, no era raro el caso en que la prorrogación de las funciones públicas llevase consigo un cambio de competencia: a los funcionarios públicos de la ciudad, al concluir la época de sus funciones, se les daba muchas veces un mando militar; también a los que tenían uno de estos mandos se les solía cambiar por otro, con lo que más bien que una continuación del cargo lo que llegó realmente a originarse de esta suerte fue una creación o nombramiento de magistrados, siendo este uno de los caminos por donde el Senado se apropió la facultad de nombrar magistrados, que por la constitución no le estaba reconocida.

Una cosa análoga sucedió con la colegialidad de los magistrados superiores. En el régimen de la ciudad, la colegialidad se perfeccionó todo lo posible, así en el terreno de los principios como en el de la práctica: en este régimen se llevó el principio de la colegialidad a su consecuencia última, la de dar origen a la colisión entre los magistrados de iguales atribuciones, a la anulación del mandato de un magistrado por la intromisión (intercessio) del colega; pero se hizo de modo que ambos magistrados superiores colegas funcionasen juntos, y que la intercesión fuera realmente posible. Por el contrario, en el régimen de la guerra la intercesión colegial se suprimió en principio, permitiendo dar mandatos superiores que modificaran los de los colegas y que también obligaban a estos, y de hecho se logró también, hasta donde fue posible, que los poderes iguales de los colegas no se hallaran en conflicto, dividiendo entre ellos las tropas y los distritos sobre que habían de ejercer mando.

La intercesión de los tribunos de la plebe, imitada de la colegial, y que en la práctica hubo de ser una de las más esenciales limitaciones del imperium, no podía ejercerse tampoco más que en el régimen de la ciudad. En el régimen de la guerra nunca adquirió, por lo general, fuerza alguna la contraposición entre la nobleza y la ciudadanía.

Finalmente, el principio según el cual las funciones públicas no pueden ser desempeñadas sino por los magistrados hubo de conducir en el régimen de la ciudad a la exclusión de las lugartenencias o delegaciones voluntarias. En este régimen solo puede echarse mano de la lugartenencia cuando haya necesidad de ello; por ejemplo, en el caso de que todos los magistrados se hallaren en el extranjero, se nombra un vicario judicial; por el contrario, cuando el magistrado se hallare ausente en otro sitio que no sea el extranjero, o enfermo, o impedido por cualquier otra causa, la función queda en suspenso. En el régimen de la guerra aquel principio no se aplicó con igual rigidez, y por eso al jefe en campaña se le consintió, en semejantes casos, nombrar un lugarteniente, que no era un magistrado, pero que desempeñaba el cargo por el magistrado.

Es innegable que estas limitaciones impuestas al régimen de la ciudad suponen que esta se halla realmente en paz y bajo el imperio de las leyes ordinarias, como lo es igualmente que tales limitaciones contradicen en cierto modo el principio anteriormente desarrollado, según el cual, para la separación entre ambos órdenes no se atiende a la índole de la acción que el funcionario ejecute, sino al sitio donde se realiza. Por privilegio, en los días de fiestas conmemorativas de alguna victoria, solía concederse al magistrado dentro de la ciudad el mismo poder que le correspondía según el régimen de la guerra, lo que hace pensar desde luego en las hachas de los lictores; ahora, con mayor motivo ha debido hacerse necesaria una situación excepcional análoga a esta cuando hubiera precisión de hacer la guerra dentro del recinto murado. Sin embargo, la tradición no nos dice nada de esto, y el orgullo y arrogancia de la época republicana no se avienen sino con la idea de la realización práctica de la eterna paz dentro del contorno de la ciudad romana. Verdad es que la sólida República romana tenía en algún modo derecho a ignorar que la ciudad había sufrido sitios y que había habido guerras civiles. Prácticamente, esta laguna la llenó hasta cierto punto en el primitivo régimen de los magistrados el instituto de la dictadura, el cual tenía competencia aun dentro del régimen de la ciudad; pues la dictadura no era esencialmente otra cosa más que el poder del jefe militar, libre de las limitaciones dichas. Y en la época de la soberanía del Senado, se colmaba el vacío dicho mediante el derecho que el Senado llegó a adquirir de revestir de poderes excepcionales a los magistrados que funcionaban dentro del recinto de la ciudad.

Paralelamente a la separación teórica entre las funciones públicas propias de la ciudad y las de campaña, se fue desarrollando el principio de la unión de unas y otras en las mismas personas. Por tanto, lo mismo que del rey se pensaba, hubo de pensarse también de los más antiguos magistrados de la República, y así los cónsules como los cuestores funcionaban igual en la ciudad que en el campo, y aun en los casos en que predominaban dentro los fines militares, como acontecía con la dictadura, no se privó al correspondiente magistrado, o sea al dictador, del régimen de ciudad. Pero con el tiempo esta situación de cosas hubo de cambiar, y los dos círculos referidos de funciones públicas fueron poco a poco siendo distintos aun por parte de las personas que las ejercían. Los jefes de la plebe, que en un principio no eran seguramente magistrados, fueron los primeros que se consideraron exclusivamente capaces para las funciones de la ciudad. Los ediles plebeyos tenían limitada su esfera de acción a la ciudad, y esta limitación hubo de ser luego aplicada también a sus más recientes semicolegas patricios. Y lo propio debe decirse de la censura, como ya queda advertido. Al aumentarse el número de puestos de la magistratura suprema y de la cuestura, varios de aquellos quedaron limitados a ejercer funciones solo en la ciudad, al paso que el poner restricciones jurídicas al círculo de los cargos de la militia era opuesto a la esencia de la magistratura romana, esquivándose el hacerlo hasta en tiempos posteriores con pocas excepciones, prefiriéndose con frecuencia nombrar particulares funcionarios para el manejo de tales asuntos. La denominación de urbani, que se aplicaba a algunos magistrados, parece que no significó desde luego que tales funcionarios administrasen los negocios de la ciudad, sino la obligación impuesta a los mismos, al revés de lo que sucedía con sus colegas, de no abandonar Roma mientras durasen sus funciones.

CAPÍTULO IV

NOMBRAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS

Como la comunidad es eterna, claro está que se necesita una representación igualmente eterna e ininterrumpida de la misma. Pero la exigencia teórica no puede ser completamente realizada en la práctica: cuando la fuerza de los hechos da origen a interrupciones en la continuidad jurídica, entonces las lagunas que se produzcan en la sucesión de las magistraturas determinadas por la ley se llenan por medio del mando en estado de necesidad, de la propia suerte que cuando las personas carecen de protección jurídica se colma este vacío por medio de la legítima defensa. Así en el régimen de la ciudad como en el de la guerra, cuando no hay persona alguna llamada al desempeño de una función, o el llamado se niega a desempeñarla, todo ciudadano está autorizado para ponerse al frente de los demás y dar aquellas reglas que la necesidad reclama; pero son llamados con preferencia para llevar esta dirección los hombres más notables, esto es, los Senadores en la ciudad y los oficiales del ejército en campaña. En el orden militar, sobre todo luego que los romanos llegaron a tener organizada una jerarquía de jefes y oficiales, aconteció esto con frecuencia con respecto a las divisiones de tropas que se quedaban sin guía por falta del depositario del imperium a quien había correspondido antes esa dirección, pues tal depositario solía ser único; pero aun en el propio régimen de la ciudad se sintieron también semejantes lagunas y se conoció semejante modo de llenarlas espontáneamente, v. gr., al aparecer Aníbal ante los muros de Roma, en la catástrofe de los Gracos y en otras ocasiones análogas de trastorno, en las cuales alternaron seguramente el uso y el abuso, como siempre sucede al emplear la defensa propia. El orden jurídico de la comunidad no pudo desconocer que existían estas situaciones excepcionales y regularmente transitorias; pero ese orden jurídico solo se cuidó de exponer las reglas relativas a los cambios normales y ordinarios de representantes, esto es, las normas pertinentes a las variaciones de los magistrados.

La continuidad ininterrumpida que exige la representación de la comunidad no existe sino en la suprema magistratura permanente, que es donde, propia y esencialmente hablando, la representación está concluida, perfecta. Aquí, la continuidad dicha es independiente del cambio de la persona, sea que este cambio se verifique por la muerte del que ocupa el cargo, cuando el cargo es vitalicio, sea que tenga lugar por haber transcurrido el tiempo necesario, como acontece en los cargos anuales; es no menos independiente también del cambio de denominación, en cuanto los diferentes depositarios de la magistratura suprema: el rey, el interrex, los cónsules y los distintos magistrados que temporalmente ejercían el poder consular, formaban todos ellos una cadena que no sufría interrupciones. — Los magistrados permanentes inferiores, como los cuestores y los ediles, también formaban una serie análoga; sin embargo, como durante el interregno las magistraturas inferiores quedaban en suspenso, esa serie no era ininterrumpida; ni necesitaba tampoco serlo, porque estas magistraturas subordinadas no llevaban aneja la perpetuidad de la representación de la comunidad. — Otra cosa sucedió con el tribunado del pueblo, por cuanto la plebe quiso formar un Estado por sí misma y reclamó al efecto una representación perpetua de ese Estado; faltole, no obstante, para ello una institución análoga al interregno, y la perpetuidad del tribunado solo pudo conseguirse de hecho, después de la interrupción producida por el decenvirato, gracias a un bien organizado y administrado orden de suceder en el cargo. — En las magistraturas ordinarias no permanentes, lo mismo que en todas las extraordinarias, la continuidad, o podía interrumpirse y se interrumpía, o en general no era necesaria.

La continuidad de la suprema magistratura, o, lo que es igual, la circunstancia de estar asegurada la inmediata reocupación de la misma tan luego como quedara vacante, dependía del Senado patricio, el cual, justamente para este efecto, se transmitió inalterable a la organización patricio-plebeya de la comunidad. Ahora, como de sus reuniones trataremos en el libro quinto (cap. II), al cual nos remitimos, nos bastará con indicar aquí que esta corporación, perpetuamente renovada y dispuesta para durar eternamente, llevaba, por decirlo así, el monarca dentro de sí misma. Es cierto que los miembros de ella no pueden ser considerados como reyes en el sentido ordinario de la palabra, porque el poder real exige unicidad en la persona que lo ejerce (pág. 140); pero en caso de estar vacante la monarquía, son llamados todos ellos, uno después de otro, como sucesores, estando limitada la soberanía de cada uno de ellos a una duración de cinco días. La serie de personas que en caso de vacante de la monarquía habían de ir ocupando esta se determinaba, bien por sorteo, bien — y este medio hubo de convertirse posteriormente en regla general — designando probablemente por votación al primer interrex, y ocupando el puesto cada uno de los siguientes por designación del antecesor, hecho lo cual, se interrogaba a los auspicios, y de esta suerte se obtenía para la elección el beneplácito de la divinidad. Como quiera que debe de haberse pensado que entre el imperium vacante y el establecimiento del primer interrex no podía darse jurídicamente tiempo alguno, y como para el procedimiento dicho no se daba plazo, claro es que habría de ponerse gran diligencia en cubrir el puesto vacío y en que la serie referida de personas no tuviera interrupciones o lagunas.

Pero esto no era un verdadero nombramiento de sucesor, sino más bien, como lo está demostrando la misma denominación del soberano por cinco días, una institución interina, preparatoria del establecimiento de la nueva magistratura. La forma jurídica al efecto consistía en la designación de sucesor hecha por el poseedor actual del supremo poder; el magistrado crea al magistrado. De este principio fundamental es de donde partió el derecho político romano, principio que, aun en los tiempos posteriores, pudo ser oscurecido, mas nunca abolido por completo. Mas es difícil que al soberano vitalicio se le concediera el derecho de nombrar a su sucesor, sino abdicando al mismo tiempo su soberanía: un nombramiento a plazo del sucesor, ni se aviene bien con la concepción jurídica general que tenía en los primeros tiempos el pueblo romano, ni puede tampoco conciliarse con el procedimiento interregnal. También puede haber contribuido a ello la idea religiosa, según la cual la necesaria desaparición del poder soberano del individuo y la consiguiente traslación del gobierno al Senado patricio de la comunidad extinguía las culpas que el soberano individual hubiere podido cometer, y el imperium pasaba puro y rejuvenecido al nuevo presidente de la comunidad. En cambio, el interregno era una institución perfectamente ideada y adecuada para el acto dicho. Es verdad que al primer interrex no era aplicable este sistema, porque para su instauración no podía ser obtenido el previo beneplácito de los dioses. Pero el segundo y cada uno de los siguientes estaban autorizados para y obligados a hacer que el puesto de la magistratura ordinaria fuera cubierto lo más pronto posible, observando al efecto los auspicios; tan luego como el nombramiento quedaba hecho, el magistrado entraba en funciones y cesaba el interregno. — La instauración exclusiva del magistrado por el interrex, tal cual nos la hacen suponer las organizaciones de la época de los reyes, hubo de cesar en los tiempos de la República, quizá a partir de los comienzos de esta, y entonces se confió a los mismos magistrados supremos el nombramiento regular del sucesor, con la correspondiente fijación del plazo que había de durar, como única compensación del perdido carácter vitalicio de su cargo; a la vez se les concedió el derecho de nombrar a sus colegas en los casos de vacantes parciales. Sin embargo, aún pudo seguirse aplicando subsidiariamente el sistema interregnal. El concepto de puesto vacante, en que el interregno estribaba, conservó para el caso su antiguo carácter de absoluto, no obstante la gran variedad y fraccionamiento que alcanzó la magistratura en los tiempos posteriores. No se consideraba vacante la magistratura mientras subsistiera un solo magistrado efectivo, y debe entenderse aquí esta idea en el más amplio sentido que luego se le dio, de tal manera que no solo los promagistrados y los magistrados de la plebe, sino aun los cargos inferiores tenían que hallarse totalmente vacantes para que el interregno tuviera lugar. Por medio de este exagerado rigor del principio, se destruyó sin duda alguna la esencia y el fin de la institución; pues cuando faltaban los cónsules y quedaban subsistiendo los pretores, o aunque no quedaran más que los cuestores, no solo se carecía de un puesto competente para el nombramiento de los cónsules hasta que al último de aquellos magistrados le pluguiera renunciar, sino que también se interrumpía la continuidad de la magistratura suprema, al menos en el último caso.

Todos los llamamientos de magistrados se hacían en la comunidad romana con arreglo al principio que acabamos de desarrollar respecto a la sucesión en la suprema magistratura; todos los magistrados, así los ordinarios como los extraordinarios, así los superiores como los inferiores, eran instaurados por la magistratura suprema. Solamente el cónsul, incluyendo en esta denominación aquellos poderes equivalentes al suyo que obraban en lugar del cónsul dentro del régimen de la ciudad, o sea los decenviros y los tribunos militares, el dictador, así como también el interrex y el pretor, eran los que tenían atribuciones para instituir o nombrar magistrados, mas no todos ellos con la misma amplitud. Este derecho solo al cónsul y al dictador les correspondía de un modo ilimitado; de suerte, que el primero podía nombrar al segundo y el segundo al primero. El interrex no tenía competencia más que para nombrar a los cónsules. Al pretor únicamente le correspondía el nombramiento de los magistrados inferiores; de manera que, en rigor — hubo excepciones, — no podía instituir ni un dictador, ni un cónsul, ni siquiera un pretor. Solo una vez, durante la confusión que siguió al asesinato de César, se establecieron funcionarios extraordinarios encargados de hacer los nombramientos de magistrados, y aun entonces se hizo, sin duda, anticonstitucionalmente, porque la competencia de la suprema magistratura ordinaria para el nombramiento de cargos públicos era considerada como un precepto constitucional, obligatorio aun para los Comicios. En los capítulos destinados a tratar del principado y de sus auxiliares, examinaremos hasta dónde correspondió al príncipe el derecho de nombrar funcionarios, o qué influjo le consentían las leyes ejercer sobre las elecciones de estos.

La colegialidad no tenía aplicación al nombramiento de que se trata: así como en la más antigua forma de nombramiento de los magistrados por medio del interrex se hallaba naturalmente excluida dicha colegialidad, así también el nombramiento hecho por los cónsules o por los pretores se ejecutaba solo por uno de estos, como por fuerza tenía que acontecer si se quería conservar rigurosamente el principio antiguo del nombramiento de los magistrados. En este punto no se concedió nunca al colega la intercesión. La suerte era la que decidía a quién correspondía el nombramiento, en el caso de que los colegas no se hallasen de acuerdo tocante al particular. Es probable que en los orígenes se considerara el nombramiento, sobre todo el de colegas y sucesores, más como un derecho que como una obligación de los magistrados; la Constitución no reconocía medio alguno para incitarles u obligarles a la ejecución de este acto, y parece que el magistrado competente estaba de derecho facultado para no hacer la elección que había de dar por resultado cubrir la vacante en un collegium incompleto, y cuando se tratara de nombrar sucesor, para provocar el interregno. La aplicación de esta regla a la dictadura tenía una importancia especial; pues si bien es cierto que el cónsul era quien nombraba al dictador y creaba una magistratura, por este solo hecho subordinada tanto a él como a su colega, sin embargo, siempre se reconoció que no había medio constitucional alguno para constreñir directamente al cónsul a hacer tal nombramiento. — Los demás magistrados no podían nombrar ni a sus propios colegas y sucesores ni a otros funcionarios. Claro está que los tribunos de la plebe tenían, con respecto al nombramiento de las quasi-magistraturas plebeyas, los mismos derechos que los cónsules respecto a las magistraturas efectivas.

Tratemos ahora de averiguar desde cuándo y hasta dónde dependió el derecho de nombramiento de los magistrados de los acuerdos de la ciudadanía, y cómo y dentro de qué límites se trasladó realmente desde la magistratura a los Comicios la facultad de crear funcionarios. La toma de la palabra de fidelidad (pág. 224), acto por el cual se reforzaba desde antiguo la obligación que los ciudadanos tenían de obedecer al magistrado supremo después que este había sido nombrado, no se puede considerar como un acto de cooperación de la ciudadanía en el nombramiento de los funcionarios, si bien indica que desde los comienzos la obligación que el ciudadano tuvo de obedecer al magistrado no era igual a la que el esclavo tenía de obedecer al señor, sino que era la de un hombre libre, obligado políticamente, sí, pero que se ha obligado por sí propio. Aquel cambio constitucional tuvo una importancia decisiva, tanto desde el punto de vista de los principios como bajo el aspecto práctico. La magistratura subsistió por sí misma mientras el antecesor tuvo derecho para nombrar al sucesor; pero cuando el derecho de nombramiento pasó a los Comicios, estos adquirieron la representación del poder de la comunidad, y el magistrado se convirtió en un mandatario o comisionado suyo. De esta manera se trasladó, pues, el centro de gravedad del régimen desde la magistratura a los Comicios; la ciudadanía se convirtió en soberana principalmente cuando se comenzó a elegir a los magistrados en los Comicios.

La tradición hace remontar hasta el nombramiento primero que se hizo de un magistrado, esto es, hasta el del rey Numa, la obligación que los magistrados tenían de interrogar previamente a los Comicios al hacer los nombramientos de que se trata; mas aquí tenemos, sin duda, una de las numerosas traslaciones y aplicaciones que la leyenda hace a los primitivos tiempos sagrados de lo que solo fue propio de las instituciones posteriores. Seguramente, el punto de partida de la evolución fue el nombramiento libre del magistrado por el magistrado; el verdadero rey romano no procedía de la elección efectiva del pueblo, como tampoco procedían de esta elección el interrex, y más tarde el sacerdote que representaba formalmente la Monarquía, el rex sacrorum. Aquella obligación de interrogar previamente a los Comicios para el nombramiento de los magistrados hubo de comenzar por ser excepcional, yendo la ciudadanía patricio-plebeya conquistando y arrancando un puesto tras otro de manos de la nobleza dominante, hasta que por fin las excepciones fueron tantas que se convirtieron en regla general.

La obligación dicha no se hizo extensiva a la magistratura suprema en general, supuesto que hasta la época de las guerras de Aníbal vemos que se prolonga el nombramiento de dictador hecho por el cónsul sin la cooperación de los Comicios. La tenaz defensa de esta restricción, que explica suficientemente la índole del cargo (pág. 171), por el cual se somete por tiempo la ciudad al poder de un jefe militar, y así bien la desaparición de la institución tan luego como la misma no pudo sustraerse por más tiempo a la elección del pueblo, están demostrando bien claramente la no común importancia política que las elecciones populares alcanzaron. De un modo análogo a aquel como se procedió con la dictadura, hubo también de procederse con los altos auxiliares del dictador, es decir, con el jefe de los caballeros y con el prefecto de la ciudad (praefectus urbis); ninguno de estos dos altos cargos estaba sujeto a la elección del pueblo (pág. 145), pero andando el tiempo fueron abolidos, el últimamente nombrado (prescindiendo de ciertas supervivencias puramente formales), probablemente al establecerse el tercer puesto permanente de la magistratura suprema, o sea la pretura de la ciudad, y el primero, cuando la dictadura, a la cual pertenecía. Con la abolición de estos cargos, la magistratura suprema quedó toda ella, salvo el interrex, sometida a la elección comicial. No es posible resolver cuándo pudo comenzar a ocurrir esto con relación a la magistratura suprema ordinaria, al consulado y a la pretura. Como quiera que la tradición hace remontar la elección de los magistrados por los Comicios hasta la época de los reyes, y no habla de momento alguno en que la magistratura suprema ordinaria nombrase libremente a los magistrados, no puede aducirse como testimonio para resolver la cuestión la circunstancia de que el consulado vino a la vida con la República misma; el cambio se verificó quizá más tarde, pero en todo caso antes de la época de la tradición propiamente histórica. — Tampoco puede resolverse la cuestión de si la ciudadanía contribuyó desde antiguo, por la elección, al nombramiento de los tribunos del pueblo; lo único que sabemos es que posteriormente, mientras los Comicios intervenían en toda elección para la magistratura suprema, hasta en el nombramiento de los puestos vacantes en los casos de magistraturas colegiadas incompletas, a los tribunos del pueblo se les siguió reconociendo por largo tiempo el derecho de nombrar libremente, en tales casos, a sus colegas, o sea el derecho de cooptar, que es como se llamaba este acto.

Pero la obligación impuesta a la magistratura suprema de contar con la cooperación de los Comicios para la designación de colegas y sucesores, se hizo bien pronto extensiva al nombramiento de los funcionarios auxiliares. Esta tendencia, manifestada en la época republicana, fue limitando cada vez más la elección de los auxiliares, libre en los orígenes, hasta que concluyó por abolirla, o poco menos, con respecto a los auxiliares de los altos cargos. El primer paso dado por este camino lo representa la obligación de interrogar a los Comicios para el nombramiento de cuestores, y se dio hacia los tiempos del decenvirato; los demás los indicaremos en el siguiente libro al tratar de cada magistratura particularmente. Con esto desapareció el concepto primitivo de la magistratura, esto es, el concepto del poseedor del imperium, el concepto del que hasta ahora se había considerado como el único representante inmediato de la comunidad y el ministro para el desempeño de todas las funciones públicas particulares, convirtiéndose para lo sucesivo únicamente en el principal de los mandatarios de la comunidad; así como también la antigua contraposición entre el magistrado y el auxiliar del magistrado se cambió ahora en una antítesis entre el magistrado supremo con imperium y el funcionario inferior sin él. Que fue así, lo demuestra, por lo que a la terminología se refiere, el examen que más atrás (págs. 145-46) queda hecho de la palabra magistratus, y lo demostrará objetivamente el estudio de las magistraturas en particular, que en el libro siguiente haremos.

El nombramiento de los funcionarios republicanos, que siguió correspondiendo a los Comicios en tiempo de Augusto, fue trasladado por Tiberio al Senado, y como este se formaba entonces de los individuos que habían sido funcionarios de la comunidad, aquel nombramiento pudo llamarse cooptación; sin embargo, como se indicará más adelante (lib. V, cap. V), en esos nombramientos tuvo una gran intervención, más o menos directa, el emperador, ya otorgando el empleo mismo, ya los derechos anejos a él. Los nuevos cargos creados bajo el Imperio, de los cuales trataremos en el capítulo referente a los funcionarios subalternos del emperador (lib. III, cap. XII), eran ordinariamente cubiertos por el emperador mismo; pero para una gran parte de los mismos, se exigía como condición jurídica el haber ocupado alguno de los puestos oficiales de la época republicana: así que la importancia real de la elección, sobre todo para el consulado y la pretura, estribaba menos en la época del principado en los cargos mismos, que en las esperanzas y en la expectativa que llevaban estos anejos.

La forma en que la ciudadanía cooperaba al nombramiento de los magistrados — la misma en que intervenía antiguamente en la obra legislativa — era la siguiente: el magistrado interrogaba a los ciudadanos, los cuales contestaban individualmente, siguiendo a este acto, que era la rogación, la proclamación del resultado obtenido y la publicación del mismo, o sea la renuntiatio. Pero es probable que la rogación cambiase de contenido, por cuanto la propuesta de la elección iba colocada primeramente en la pregunta, y más tarde en la respuesta. Aun cuando la tradición no nos dice nada de ello, parece que la iniciativa para preguntar a la ciudadanía la conservó el funcionario llamado a hacer el nombramiento; de manera que él indicaba a los ciudadanos las personas que creía debían ocupar el cargo, y los ciudadanos las aceptaban o las rechazaban. Pero en los tiempos históricos, el acto de la elección se verificaba diciendo el magistrado interrogante cuál era el puesto que había que cubrir, y dejando que los ciudadanos fuesen quienes eligieran las personas que debían ocuparlo. Tocante al procedimiento en sus detalles, nos remitimos a la organización de los Comicios, que en el libro V se estudia; aquí solo diremos que el voto público y oral siguió practicándose por largo tiempo, y que no fue sustituido por la votación secreta hasta el año 615 (139 a. de J. C.). El derecho que los magistrados tenían en un principio a nombrar a los magistrados hubo, pues, de quedar reducido al derecho de dirigir la elección en los Comicios, si bien todavía, gracias a la facultad concedida al funcionario encargado de esta dirección para examinar y comprobar las condiciones de los aspirantes, como se indicará en el próximo capítulo, y para inspeccionar el curso de la elección misma, no dejó de conservar aquel una esencial influencia sobre el resultado de esta. La renuntiatio era obligatoria para el funcionario que dirigía la elección, una vez realizada válidamente esta, aun cuando es verdad que no existía ningún medio para compelerle a efectuarla y que en algunos casos los que tenían que hacerla la negaron.

Por lo que al tiempo se refiere, en todos los cargos no sometidos al principio de la anualidad, la toma de posesión iba unida inmediatamente (ex templo) al nombramiento. Esta regla era aplicable al rey, al dictador, a los censores, a los magistrados instituidos para la fundación de colonias, etc., del propio modo que a los cargos anuales cuando por excepción se hubiera diferido el nombramiento hasta después de haber comenzado el año de funciones. Solo en casos raros y excepcionales tropezamos aquí con la existencia de intervalos entre el nombramiento y el comienzo del ejercicio de las funciones. Por el contrario, el nombramiento para los cargos anuales estaba sometido por derecho a la anticipación; es decir, que, según la manera de hablar romana, la creación o nombramiento tenía lugar en forma de designación, y entre esta y la toma de posesión mediaba cierto tiempo. Respecto a la duración de este período intermedio, parece que solo estaba determinado constitucionalmente que tenía que ser más corto que un año del calendario; pues la designación con intervalo mayor, tal como tuvo lugar singularmente después de la dictadura de César, era contraria al orden existente, desde el momento en que perjudicaba el derecho de nombramiento correspondiente a los magistrados que ocuparan después la magistratura suprema. Había, por lo menos, la costumbre de hacer los nombramientos para el año siguiente en la segunda mitad del corriente año; por lo tanto, la anticipación se limitaba, lo más, a seis meses. El fijar ulteriormente el término, quedaba al arbitrio del magistrado que hacía el nombramiento, a no ser que lo impidieran especiales disposiciones sobre el caso. Era usual en los tiempos antiguos nombrar para los cargos anuales después que los magistrados volvían de su mando de estío, por consiguiente, a lo más no mucho tiempo antes de transcurrir el año de las funciones; después, cuando los cónsules empezaron a funcionar regularmente en la ciudad todo el año, o sea probablemente desde la época de Sila, las elecciones de los magistrados anuales se hacían, por regla general, lo más pronto posible, esto es, en julio. De análoga manera se verificaban también las elecciones plebeyas.

CAPÍTULO V

CONDICIONES NECESARIAS PARA EL DESEMPEÑO DE LAS MAGISTRATURAS

En la República romana, o por lo menos en los tiempos que nos son históricamente conocidos, no se obligaba a nadie a aceptar los cargos públicos (pág. 140); y para poder desempeñarlos bastaba desde tiempo inmemorial con poseer el derecho de ciudadano, pues así como este derecho implicaba la facultad de votar, así también suponía la elegibilidad. Pero en el curso del tiempo fueron apareciendo y desarrollándose numerosas trabas para ejercer los referidos cargos, por virtud de las cuales, aun existiendo el derecho de ciudadano, o se anulaba el nombramiento hecho, o se obligaba, o cuando menos se facultaba a los nombrados para rehusar el cargo. La diversidad de los impedimentos u obstáculos jurídicos de que acaba de hablarse se patentiza sobre todo en lo tocante a la dispensa de los mismos. Algunos eran tan absolutos, que en general no se admitía dispensa de ellos; otros podían ser dispensados por medio de una resolución especial del pueblo, debiendo advertirse que no se consideraba bastante para ello con el simple acto de la elección; y otros, finalmente, si bien autorizaban al magistrado que dirigía la elección para excluir de esta al candidato, no tenían, sin embargo, fuerza suficiente para anular una elección válidamente hecha. La tradición no nos da datos que nos permitan señalar detalladamente las diferencias que hubieron de existir entre estas varias categorías; por tanto, tenemos que contentarnos con establecer sencillamente los varios motivos de incapacidad.

1.º La carencia total o parcial del derecho de ciudadano impedía que fueran elegibles los hombres no libres y los extranjeros, las mujeres, los jóvenes hasta la edad en que adquirían la capacidad para el servicio de las armas y el derecho de sufragio, o sea hasta los diez y siete años cumplidos, los ciudadanos sin derecho activo de sufragio (pág. 95), por cuanto el pasivo depende del activo, y aquellos individuos a quienes se hubiese privado por sentencia penal de la elegibilidad, lo que acontecía singularmente en los últimos tiempos de la República.

2.º A la oposición de clases hay que atribuir el hecho de que, en los antiguos tiempos, ni los plebeyos pudieran ocupar cargos de la comunidad, ni los patricios tuvieran condiciones para desempeñar las quasi-magistraturas plebeyas. En el libro precedente hemos tratado (pág. 71) de la casi completa abolición de los motivos de incapacidad nombrados en primer término. También era de esta clase la incapacidad del rey de los sacrificios para desempeñar un cargo público de la comunidad, por cuanto el rey patricio no sirve para este puesto. Y asimismo pueden mencionarse, desde la época de los emperadores Julio-Claudios, la incapacidad de los transalpinos y acaso la de los no itálicos en general.

3.º La falta de capacidad para los honores llevaba consigo la inelegibilidad. Esta incapacidad abarcaba a los que hubieran sido esclavos, a los descendientes de estos en primer grado y a los nacidos fuera de matrimonio legítimo (pág. 92); a las personas cuya posición social parecía incompatible con el desempeño de cargos públicos, sobre todo por tener necesidad de ganarse la vida; a las personas reprobadas a causa de una mancha moral. Pero estas condiciones, inseguras y vagas, tanto en su extensión como en la manera de ser comprobadas, dependían principalmente de las costumbres y, además, del arbitrio de los magistrados que hubieran de hacer los nombramientos. Por ley, o por costumbre que podía hacerse valer como ley, estaban excluidos de la elección aquellos ciudadanos que no pudieran indicar un padre o un abuelo. También estaban realmente excluidos los trabajadores asalariados, cifrándose y mostrándose en ello, no solo el orgullo del régimen de la esclavitud, sino también la vanidad y la gran soberbia de la aristocracia que gobernaba sin retribución alguna; pero quizás esa exclusión tuviera lugar, más aún que por vía de una disposición de ley, no haciendo en realidad caso de las candidaturas de semejantes individuos. En la época republicana no existían fundamentos legales para excluir a los individuos infamados; en los tiempos del principado es cuando se reconoció la infamia como causa de exclusión de los puestos públicos, tal y como se había fijado este concepto en el derecho civil para lo concerniente a la representación en los asuntos procesales. La condena por hurto o por otras análogas acciones deshonrosas, el haber sido marcado con mala nota por el censor, la degradación militar, y otros actos semejantes a estos, eran motivos que se tenían en cuenta para excluir de las candidaturas a los individuos en quienes esos motivos concurrían; ahora bien, los magistrados que tenían derecho a hacer el nombramiento eran los únicos que a su arbitrio podían decidir en cada particular caso si las mencionadas causas de exclusión existían o no existían.

4.º Probablemente en virtud de la ley villicia sobre los cargos públicos, dada el año 574 (180 a. de J. C.), solo se permitía llegar a ocupar esos puestos a los ciudadanos obligados al servicio de las armas, esto es, a los menores de cuarenta y seis años y útiles corporalmente, luego que hubieran prestado dicho servicio el número de años determinado por la ley, o también cuando se hubieran ofrecido a prestarlo. Posteriormente, quizá a partir de la época de Sila, se prescindió de este requisito, si bien todavía se exigió por la costumbre, como condición para ingresar en la carrera administrativa, el haber servido un año como soldado y un segundo como oficial. Desde los tiempos de Augusto se necesitaba para entrar en la cuestura el haber prestado servicio de oficial.

5.º No era permitido ocupar al mismo tiempo dos cargos públicos permanentes; el ser una persona elegida para la pretura la incapacitaba, por lo tanto, para presentarse a las elecciones edilicias de aquel mismo año. Los cargos públicos ordinarios no permanentes y todos los extraordinarios podían acumularse, ya entre sí, ya con los cargos permanentes.

6.º Desde antiguo se desaprobó, por constituir una infracción del principio de la anualidad, el que una persona ocupara un cargo público anual durante dos años consecutivos. La reiteración después de pasado cierto plazo, consentida en un principio, fue más tarde, desde comienzos del siglo V, limitada para el consulado a un plazo de diez años; luego fue totalmente prohibida: con respecto a la censura, a fines del siglo V, y con relación al consulado, en los primeros años del siglo VII; en tiempo de Sila se volvió a poner en vigor el intervalo de un decenio para el consulado. — Es probable que con respecto a los cargos inferiores no hubiera trabas jurídicas que se opusieran a la reiteración; de hecho, sin embargo, no se hizo uso de ella, supuesto que en tiempos posteriores, si los dichos cargos inferiores se adquirían, era la mayor parte de las veces solo para poder ascender a los cargos superiores. — Tocante al tribunado del pueblo, como los que lo desempeñaban no podían aspirar a otros cargos públicos, no solo estuvo permitida la reiteración, sino hasta la continuación. — Y con respecto a los cargos ejercidos fuera de la ciudad que llevaban anejo el imperium, fue frecuente en los últimos tiempos de la República el permitir la reiteración sin previo intervalo, bajo la forma de la prorrogación (pág. 168).

7.º Parece que a principios del siglo VI hubo de prohibirse el desempeño de distintos cargos públicos patricios anuales sin transcurrir un cierto período de tiempo entre uno y otro; la ley villicia dispuso luego que este período fuese por lo menos de dos años.

8.º En los tiempos antiguos no se conoció un orden jerárquico que hubiera de guardarse al ir ocupando los diferentes cargos, si bien lo regular era, claro está, que antes de llegar a desempeñar los que llevaban anejo el imperium, se ocuparan los cargos auxiliares y subalternos. Todavía a fines del siglo VI no era raro que después del consulado se ejerciera el tribunado militar; y aun cuando no era usual que después de haber ejercido un alto cargo se desempeñase otro subordinado, nada, sin embargo, impedía que así sucediera. Por el contrario, lo probable es que después de publicada la ley villicia el año 574 (180 a. de J. C.), se exigiese en los cargos patricios ordinarios el desempeño previo de la cuestura como condición para aspirar a la pretura, y el de la pretura para aspirar al consulado. Augusto comprendió en un solo grado, entre la cuestura y la pretura, las tres edilidades y el tribunado del pueblo, si bien esto no era aplicable sino a los plebeyos, y además instituyó con el nombre de vigintiviros un cierto número de cargos de entrada, los cuales constituían un grado inferior a la cuestura, y su desempeño previo era condición necesaria para el de esta. Como los dos grados ínfimos, de los vigintiviros y de los cuestores, estaban constituidos ambos por un número igual de veinte puestos, el tercero, de los ediles y tribunos, por diez y seis, y el cuarto, de los pretores, al menos por doce, para que hubiera posibilidad de elegir cuestores hubo que añadir una cierta cantidad de auxiliares, y con respecto a los demás grados apenas fue preciso apelar de un modo efectivo al derecho electoral. Parece que el fin de estas disposiciones fue hacer que, sin que se prescindiera de la forma de elección, en realidad se fuese ascendiendo grado por grado, dentro de un sistema normal, hasta la pretura. También al consulado se hizo extensivo esto, aunque en menor grado que a los cargos dichos, pues después de la división del año introducida en la época del principado (págs. 219-22), se nombraban cada año, primeramente cuatro, después, muchas veces seis, y no era raro que hasta más cónsules. — Con respecto a los cargos públicos ordinarios no permanentes, o sea la dictadura y la censura, poco a poco se fue fijando, no por ley, sino por la práctica una regla, según la cual solo podían aspirar a ellos los que ya hubieran sido cónsules. — Como ya queda dicho (pág. 184), los cargos reservados al Senado por la organización que Augusto estableció, quedaron regularmente sometidos en su desempeño al requisito derivado de la referida gradación. Y a este requisito no se faltó, por la agregación ficticia de cargos cuyo desempeño previo era indispensable (adlectus inter praetorios), sino en la época del principado, durante el cual se hizo gran uso de semejante medio, con el propósito sobre todo de quebrantar las limitaciones impuestas, por las mencionadas condiciones de capacidad, al derecho del emperador para nombrar magistrados.

9.º Las condiciones concernientes al servicio militar (4.º), al orden de ascender (8.º) y a los intervalos entre cargo y cargo (7.º), llevaban consigo, en cuanto se refiere a los dos grados de la magistratura suprema, pretura y consulado, ciertas limitaciones tocantes a la edad. El primero que probablemente exigió de una manera directa cierta edad para los cargos públicos fue Sila, a consecuencia de la abolición que él mismo hizo de las condiciones militares de capacidad, prescribiendo al efecto, como mínimum de edad para el ejercicio de la cuestura, la de estar entrado en los treinta y siete años, y sucesivamente, para la pretura, la de estar entrado en cuarenta, y para el consulado, estarlo en cuarenta y tres. De hecho, sin embargo, solo se respetaron los dos últimos límites de edad; en efecto, parece que, acaso para hacer un hueco en la serie obligatoria a los dos cargos de la edilidad y del tribunado del pueblo, los cuales no formaban legalmente parte de la serie, pero por costumbre se venían desempeñando después de la cuestura, se permitió que aquellos que hubieran sido declarados ya para ocupar alguno de estos dos cargos o ambos, pudieran entrar a desempeñar la cuestura tan pronto como empezara a correr para ellos el año treinta y uno de edad; esto es lo que luego se hizo de hecho regla general. Augusto rebajó los límites dichos, estableciendo probablemente como mínimo de edad: para la cuestura, el haber entrado en los veinticinco años; para la edilidad y el tribunado, que, como dejamos dicho, fueron incluidos por él en la serie obligatoria, el haber entrado en los veintisiete; para la pretura, el haber entrado en los treinta, y para el consulado, el haber entrado en los treinta y tres.

A estas reglas se atendía, pues, para saber si un ciudadano podía o no ser propuesto para ser nombrado magistrado por medio de interrogación hecha a los Comicios. La resolución de las cuestiones dudosas — en la mayor parte de los casos, los datos que hubiere que apreciar serían notorios, o fácilmente se podían adquirir los justificantes precisos — no correspondía al cuerpo electoral, sino que se defería al conocimiento del magistrado que dirigía la elección, quien empleaba al efecto un procedimiento administrativo. Por esto, evidentemente, es por lo que tenía que verificarse antes de la elección el anuncio o presentación de los candidatos y la admisión de los mismos (nomen accipere), debiendo advertirse que como a menudo se había tenido que resolver inmediatamente antes la cuestión relativa al magistrado a quien correspondía la ejecución de la elección, es claro que debía ser admitida alguna clase de comunidad en el procedimiento probatorio. Aquel candidato que hubiere omitido el presentarse como tal candidato al pueblo y no se hubiera cerciorado previamente de haber sido admitido, es claro que podía ser considerado como no capaz para ser elegido por el magistrado que dirigía la elección; pero este no era menos libre de admitirlo cuando no se le ofreciera duda alguna en cuanto a las condiciones de capacidad del aspirante; de esta manera se hizo no pocas veces la elección de los ausentes, aun sin que ellos lo supieran. Hacia fines de la República, la presentación hasta entonces usual de los candidatos empezó a ser prescrita por la ley, disponiéndose que hubiera de ponerse en conocimiento del magistrado veinticuatro días, por lo menos, antes de la elección; y todavía más tarde, quizá el año 692 (62 a. de J. C.), se mandó que esa notificación tuvieran que hacerla en Roma personalmente los candidatos. — La exclusión del candidato la verificaba el magistrado que dirigía la elección, considerando como no emitidos los votos que se hubiesen depositado a favor de aquel.