I

Um membro da Academia da Historia, de Madrid, o sr. D. Francisco de Cárdenas, publicou ha dous annos o 1.^o volume de uma Historia da propriedade territorial em Hespanha, pondo ao seu livro o modesto titulo de Tentativa. Só em 1874 tive noticia da obra e alcancei lêl-a. Abstrahindo de outras questões, em que divergimos mais ou menos, eu e o auctor do novo livro, ha um importante ponto historico em que as nossas opiniões são diametralmente oppostas. É o da existencia ou não-existencia do feudalismo nos paizes centraes e occidentaes da Peninsula, em Oviedo e Leão, em Portugal e em Castella, durante a epocha em que elle predominou na Europa. Em mais de um escripto, sobretudo n'um livro que corre com o titulo de Historia de Portugal, affirmei a minha convicção de que a indole das instituições ou, antes, do direito publico, escripto ou consuetudinario, da velha monarchia ovetense-leonesa e das que d'ella procederam, não só foi estranha, mas até repugnante á indole do feudalismo. É talvez um erro de que estou imbuido; mas, cumpre dizêl-o, não me parece que o livro do sr. Cárdeanas, por mais que medite nos seus argumentos, tenha de ser o missionario que me converta á opinião contraria.

E, todavia, a obra do meu consocio (permitta-me o sr. Cárdenas que lhe dê este nome, tendo ambos a honra de pertencer á Academia da Historia) está longe de ser um d'esses acervos de erros envoltos em phrases sibyllinas, d'essas syntheses historicas de uma historia que ainda em grande parte não existe, e que hoje são de moda; syntheses a que não precede a analyse, e que apenas servem á ignorancia, com escaceza de estudo e sobejidão de audacia, para armar á admiração dos nescios. Com gosto confesso que o Ensayo sobre la historia de propiedad territorial en España é um trabalho que denuncia largar vigilas e attentas cogitações, e que esclarece mais de uma obscuridade da historia social da Peninsula; e que, em summa, é um livro sério, ao qual fora injusto corresponder com o silencio, a que ás vezes obriga os homens de sincero estudo o sentimento da proprio dignidade.

Mas é por isso mesmo que se tracta da doutrina de um escripto notavel, que entendi dever submetter ao auctor d'elle varias considerações sobre o que se me afigura um erro capital do Ensayo: capital, digo, porque attinge e vicia radicalmente a historia do mechanismo da sociedade peninsular, pelo menos desde o seculo IX até o XIII, na sua manifestação essencial; n'aquillo a que chamamos hoje direito publico interno.

O sr. Cárdenas sustenta como verdade historica ter sido a Hespanha occidental, similhante n'isto aos estados do centro da Europa, um paiz feudal. Tolera-se esta doutrina nos discursos parlamentares, nos artigos da imprensa politica, nos escriptos de certos publicistas que sabem, com mais ou menos arte, fazer das suas generalisações semi-poeticas um leito de Procusto para a Historia. Em trabalho, porém, de consciencia e circumspecto, emprehendido por um membro da corporação á qual na Hespanha especialmente incumbem as investigações d'esta natureza, a affirmativa que tende a manter similhante doutrina não passará, por certo, n'aquelle paiz, sem o devido reparo. Entretanto, a Portugal, que, bem como Castella, traz a sua origem da monarchia ovetense-leoneza, tóca tambem intervir n'uma questão que, resolvida no sentido da opinião do sr. Cárdenas, parece-me viria collocar a luz falsa as primitivas instituições d'este paiz. Assim, em quanto outros mais habilitados guardam silencio, seja-me lícito a mim, para quem taes estudos são hoje apenas reminiscencias, indicar algumas especies que possam esclarecer o assumpto.

Eis o que a similhante proposito nos diz o sr. Cárdenas:

«Por este exame ficarão tambem desvanecidas as duvidas que ainda restassem ácerca da existencia do feudalismo em alguns dos nossos antigos reinos. Teem sustentado varios escriptores que o systema feudal europeu, posto que estabelecido em Catalunha e Valencia, não chegou a vigorar em Aragão, nem na Navarra, nem, sobretudo, em Leão e Castella. Para estribar esta opinião allega-se que nem as leis nem os antigos documentos d'estes reinos mencionam os feudos, como se a mesma instituição não podesse existir com differentes nomes em regiões diversas. Pondo de parte não ser absolutamente exacta aquella affirmativa, o que importa é averiguar se, bem que com outras formas e denominações, existiram em toda a Peninsula os elementos essenciaes do feudalismo, visto que o fim util e practico de taes investigações não é esquadrinhar nomes nem resolver questões de palavras, mas sim determinar com exacção as similhanças e dessimilhanças que havia entre as instituições sociaes e politicas da Hespanha e as instituições contemporaneas dos paizes estranhos, para assim provar a identidade de origem, indole e tendencia entre a nossa civilisação e a civilisação da Europa. E de feito, sem vigorar na Peninsula o codigo feudal, que, como additamento ao de Justiniano, servia de direito commum n'essa materia; sem existirem n'algumas provincias pequenos estados com o nome official de feudos, acharemos em todas ellas os elementose essenciaes do feudalismo, e a organisação feudal mais ou menos acabada e perfeita.»

Depois de exprimir o conceito que faz dos caracteres que distinguem o feudalismo de qualquer outra formula de instituições sociaes e politicas, conceito que depois hei-de apreciar, o auctor prosegue:

«Taes eram tambem os caracteres e attributos de uma parte notavel da propriedade territorial nos vastos reinos de Hespanha. Não só em Catalunha e Valencia, mas egualmente em Leão e Castella, em Aragão e Navarra, havia muitas terras cujo dominio directo involvia o direito de exigir fidelidade e serviços militares dos individuos que as possuiam ou ahi residiam, exercendo poder e jurisdicção sobre elles, e cujo dominio util era limitado no interesse do senhor e das propriedade, que em certos reinos estranhos se chamou feudo, denominava-se em Hespanha prestimonio, mandação, encommenda, terra, tenencia, honra ou senhorio, excepto em Catalunha, Valencia e Ribagorça, onde tambem era conhecida com aquelle nome europeu. Foi mais geral e uniforme n'esses reinos do que nos de Leão e Castella; mas em nenhum faltou, visto que em todos deixou evidentes e numerosos vistigios. Que vale, pois, a varia denominação de tal regimen, se em substancia era o mesmo que em outras partes se conhecia com a de feudal?[81]»

Não é menos precisa a seguinte passagem:

«Tambem em Castella concedia el-rei certas terras em feudo, embora o tenham negado alguns escriptores celebres. Dado que essa palavra não apparecesse em nenhum documento antigo do reino, seria temerario affirmar que o systema feudal ahi não fora conhecido nem usado. Com effeito, que são as commendas, as mandações, os senhorios, as honras, as terras, senão feudos mais ou menos disfarçados?[82]»

Escolhi estas passagens do livro, porque me pareceu serem as que exprimem com mais concisão e clareza as idéas do auctor em relação a esse ponto historico, idéas que se reproduzem com maior ou menor precisão em varios logares onde cabe inculcál-as. Creio, porém, que mais detido exame das fontes historicas o levaria a estabelecer a proposição diametralmente opposta; isto é, durante o predominio do systema feudal além dos Pyreneus, nunca existiu feudalismo nos territorios centraes e occidentaes da Peninsula. Aqui, nos rarissimos monumentos anteriores aos meiados do seculo XIII em que se encontra a palavra feudo, ella tem valor diverso do que se lhe ligava na Europa central.[83] Nem as commendas nem as mandações, nem as honras, nem as tenencias ou terras, foram feudos, disfarçados ou não disfarçados, qualificações incomprehensiveis quando se tracta do modo de ser das sociedades na idade media. Hoje é facil achar um ou outro exemplo de como o absolutismo sabe aninhar-se debaixo das formulas do governo representativo, e de como a reacção se colloca á sombra das liberdades conquistadas laboriosamente n'este seculo para tentar reconduzir as gerações actuaes e futuras ás instituições tenebrosas dos seculos passados. Hoje, cesarismos talvez tão corruptos e oppressores como o de Roma decadente esteiam ás vezes o seu predominio nas exaggerações e malevolencias democraticas. A idade media, essa era demasiado grosseira. Não podem attribuir-se-lhe taes astucias. Descubrir disfarces nas suas instituições é vêl-a atravez da sociedade actual.

II

Um dos homens mais eminentes de que a Peninsula se honra, e a quem principalmente se devem os seus recentes progressos nos trabalhos historicos, foi Martinez Marina. O livro sobre a antiga legislação e sobre as compilações de leis de Leão e Castella significa um passo gigante dado pela Hespanha no estudo da historia da sua idade media. Os outros escriptos de Marina, embora de menos valia, não podem dizer-se indignos do auctor. É certo que na Theoria das Côrtes e ainda no Ensaio historico sobre a antiga legislação elle chega, em parte, a conclusões inexactas pela preoccupação que o dominava de justificar a liberdade moderna pela tradição nacional. Mas se attribuiu valor exaggerado aos vestigios da intervenção popular no regimen da sociedade, e sobretudo se deu á vida municipal de outros tempos demasiada amplidão e influencia, escriptores houve tambem de grande e merecida reputação que desconheceram ou apoucaram esses vestigios, ainda reduzidos ao valor real que tiveram, sem que por isso se hajam de menosprezar os resultados das suas investigações em relação a outros aspectos da historia. Parece-me que em Hespanha existe certa tendencia para contrariar ou, antes, para pôr de parte as opiniões e assertos do celebre conego de S. Isidro. Em Portugal, entre os homens competentes, Martinez Marina é um nome respeitado. A sua apreciação dos monumentos e as inducções que d'elles tira teem indubitavel auctoridade, e é só quando outros e mais precisos textos lhes repugnam, que essas inducções são combatidas, sem, todavia, se deixarem occultas em desdenhoso silencio. Não esquecendo o muito que se deve a Masdeu, embora a sua critica seja excessiva e até leviana, ás vezes, parece-me que, em relação á idade media, Antonio Caetano do Amaral entre nós, e Martinez Marina em Leão e Castella podem considerar-se como os fundadores da historia social dos dous povos da Peninsula.

A especie de desfavor que entre os nossos vizinhos tem assombrado a memoria de um dos seus mais illustres sabios não procederá, ao menos em parte, do juizo desfavoravel que d'elle fez o maior historiador publicista de França, Guizot, na Historia das origens do governo representativo?[84] Este livro notavel, escripto ha mais de meio seculo e estimado na Europa, deve ter tido em Hespanha um influxo nocivo á reputação de Martinez Marina. E todavia Guizot, que parece haver conhecido só a Teoria de las Cortes, em vez de julgar o auctor pelo complexo das suas obras, julga-o por um escripto mais de partido que de sciencia, mas onde, ainda assim, brilham não raro a illustração e o talento historico do erudito hespanhol.

De todos os escriptores que conheço de Portugal ou de Hespanha, que mais ou menos dedicaram as suas investigações ao estudo do mechanismo social dos estados peninsulares nos seculos primitivos da reacção christan, foi justamente Martinez Marina o primeiro em protestar contra a existencia de feudalismo na monarchia das Asturias e nas que d'ella derivaram. «O governo—diz elle—dos reinos de Asturias, Leão e Castella era propriamente um governo monarchico, e a sua constituição politica, por qualquer lado que se considere, a mesma do imperio gothico e diversissima dos outros governos então conhecidos na Europa. Essa constituição repugnava absolutamente nos principios, na legislação e nas circumstancias ás monstruosas instituições dos governos feudaes»[85].

Em nota a esta passagem, Marina allude ao predominio que a idéa contraria obtivera em Hespanha, e dá uma explicação d'esse facto, que não só me parece verdadeira para aquelle epocha, mas tambem inteiramente applicavel ao tempo presente. «Alguns jurisconsultos e escriptores nacionaes—observa o auctor do Ensayo historico—confundiram a antiga constituição gothica e castelhana com o governo feudal tão vulgar na Europa durante a idade media, e confundiram-na por terem sido pouco diligentes em examinar a nossa legislação primitiva e as memorias historicas que nos restam dos tempos antigos. Seguindo nas suas investigações o rumo de alguns sabios estrangeiros que escreveram com erudição a historia dos governos feudaes, adoptaram-lhes os erros e equivocos em que cairam quando quizeram expôr a antiga situação de Castella de que apenas tinham conhecimento».[86]

Como prova do seu asserto transcreve uma passagem do celebre Robertson, que na introducção á Historia de Carlos V pinta os reis hespanhoes da idade media completamente despojados da soberania, e esta exercida pelos vassallos ainda, se é possivel, de mais completo modo do que nos paizes verdadeiramente feudaes.

Á injustiça, com que Marina fora tractado em França por um dos primeiros cultores da historia, deu reparação a circumspecta Allemanha. O fallecido professor Schaefer, cujos trabalhos relativos á idade media, tanto de Portugal como de Hespanha, são os mais notaveis que teem apparecido além dos Pyreneus, reivindicou para Marina o logar de guia e mestre que lhe pertence. N'uma nota da continuação da Historia de Hespanha por Lembke, assim se exprime o illustre professor de Iena: «Sou obrigado a recordar aqui a excellencia d'esta obra (o Ensayo historico) de cuja ultima edição, com bem magua minha, não pude aproveitar-me. Pela profunda e ampla investigação das fontes historicas, pela luminosa e conveniente distribuição das materias, mas, sobretudo, pela mais completa imparcialidade, este livro é superior a outro mais conhecido do mesmo auctor, a Teoria de las Cortes. Um estudo aturado das diversas partes da obra convenceu-me de que na exposição que vou fazendo devia tomar Marina por guia quando as suas indagações se referiam ao assumpto de que eu tractava[87].»

E é por isso que Schaefer foi talvez o unico escriptor estranho á Peninsula, que soube evitar completamente o erro commum de attribuir á monarchia christã das Astúrias a indole feudal. Preoccupados por esta idéa, á qual aliás numerosos monumentos lhes parecia repugnarem, alguns buscaram conciliar as duas doutrinas oppostas, affirmando que o reino de Oviedo e Leão fôra um paiz de feudalismo, porém modificado. «A verdade—diz o professor Secretan—está, quanto a nós, entre os dous extremos. O feudalismo existiu em Hespanha, mas com um caracter inteiramente especial, sobretudo nos estados de Leão e Castella[88].» Terei occasião de examinar se o assumpto admitte esta especie de transacção entre as duas affirmativas contrarias.

III

Pondo, porém, de parte as opiniões de estrangeiros mais ou menos habilitados para intervir na questão, venhamos aos escriptores nacionaes. Apesar do Ensayo historico, e dos ulteriores estudos sobre os antigos monumentos, a idéa de que no centro e occidente da Peninsula predominara o feudalismo não se abandonou. Tanto em Hespanha como em Portugal fala-se todos os dias nos tempos, nos costumes e nas instituições feudaes. Os escriptores mais sisudos teem cedido a essa preoccupação, sem examinarem sériamente se ha fundamentos que a legitimem. Coelho da Rocha, um dos mais eminentes professores da nossa Universidade e que menos imperfeitamente expoz a indole da antiga ordem politica do paiz, não se esquivou ao erro vulgar[89]. Um auctor mais moderno, recentemente fallecido, que gosou da reputação de habil jurisconsulto, mas cuja sciencia historica era por certo inferior á de Coelho da Rocha, quasi que chega a compadecer-se da ignorancia dos que não creem ter existido entre nós o feudalismo[90]. Do mesmo modo, em Hespanha, os auctores dos Elementos de Direito civil e penal, os srs. La Serna e Montalban, viram no Foro Velho de Castella a desinvolução do systema feudal, cujas sementes já anteriormente germinavam;[91] e D. José Pidal, na dissertação que com o titulo de Addiciones ajunctou, na edição de 1847, ao prologo do mesmo Foro Velho por Asso e Manuel, ao passo que por um lado expõe as relações entre o rei e os subditos de um modo que parece excluir o feudalismo, suppõe, em contrario, a existencia de feudos[92]. Omittindo outros auctores, lembrarei o nome de um dos homens mais competentes nestes assumpto que teem honrado as letras no reino vizinho. É elle um exemplo frizante de como os preconceitos litterarios ou scientificos não são menos difficeis de extirpar do que as preoccupações radicadas das classes pouco instruidas. Refiro-me a Munõz y Romero, erudito infatigavel, cuja morte prematura foi uma perda profunda para a litteratura historica da Peninsula. Os seus constantes estudos sobre a edade média tinham-no convencido da inanidade da doutrina que dotava Leão e Castella com um feudalismo imaginario. Na refutação que escreveu da obra de Helfferich e Clermont intitulada: Fueros francos. Les communes françaises en Espagne et en Portugal pendant le moyen-âge, publicada em Berlim em 1861, exprime-se assim: «Os monges cluniacenses tentaram introduzir em Hespanha o espirito feudal, mas debalde, porque as classes inferiores…. rechaçaram as idéas francezas[93].» Refutando a obra collectiva com outra de um dos dous auctores, o sr. Helfferich, o qual accusa de ter duas opiniões encontradas, uma para os francezes, outra para os allemães, diz com elle que o direito feudal francez contrariava o direito peninsular[94]. Por isso não duvida de affirmar pouco depois que «os costumes e o direito hespanhoes repugnavam á índole do feudalismo»[95]. Nada mais positivo do que esta doutrina que o aturado estudo dos monumentos tinha impresso na clara intelligencia de Muñoz y Romero. E todavia é elle proprio, elle que sobre o assumpto contrapunha um ao outro os dous escriptos do sr. Helfferich, que na mesma Refutação nos diz que nos reinos de Castella, Aragão e Navarra tambem o feudalismo se desenvolveu, e que os germens d'aquella organisação já existiam nos reinos da Peninsula antes da influencia franceza[96]. É que as primeiras phrases exprimiam as convicções da sciencia, e as ultimas a transigencia com a prevenção vulgar.

Assim, n'esta materia continuam fluctuantes as idéas, não só dos que ignoram, mas ainda de eruditos taes como Muñoz y Romero. Porque? Porque a questão nunca foi tractada de modo exclusivo e completo dos Pyreneus para cá, ao menos até onde eu sei. O proprio Marina não deu á sua these o desenvolvimento que poderia dar-lhe, nem a firmou em tal numero de provas que bastassem a encerrar desde logo o debate. Fál-o-hei eu agora? Não m'o permittem nem as circumstancias do meu viver actual, nem o limitado da minha competencia, nem as condições de um simples estudo. Com habitos de vida estranhos ás lettras, rodeado de poucos livros e de notas tomadas em grande parte ha mais de vinte annos, notas claras e intelligiveis para quem de continuo pensava em assumptos de tal ordem, mas desordenadas e muitas vezes obscuras para quem raramente pensa hoje n'elles, é antes uma serie de observações e duvidas que submetto á apreciação do sr. Cárdenas, do que uma doutrina completa que estabeleço em solidos fundamentos. Digo isto para que se não dê ás seguintes reflexões maior importancia do que ellas merecem.

IV

Qual é o primeiro passo a dar para chegarmos á solução d'este difficil problema historico? Quando affirmamos ou negamos que a indole de taes ou taes instituições corresponde a certo typo de organisação social, a simples boa-razão nos ensina o caminho que devemos seguir. Esse typo tem forçosamente caracteres que, ou singularmente ou no seu complexo, são essenciaes, intrinsecos, exclusivos n'elle, embora varie em accidentes n'esta ou n'aquella sociedade. É como na estructura e na physiologia hamanas, identicas sempre na essencia, mas indefinitamente varias nos accidentes individuaes. Para apreciar, portanto, se as instituições de um paiz foram feudaes, cumpre determinar previamente as condições impreteriveis, a indole e os caracteres exclusivos do feudalismo.

O sr. Cárdenas diz-nos em que consistem esses caracteres essenciaes, que reduz a tres: 1.^o—Separação entre o dominio util e o directo, reservando para si o possuidor d'este ultimo a faculdade de exigir do possuidor do primeiro fidelidade e serviços militares e politicos: 2.^o—União ao dominio directo da terra de uma parte maior ou menor da auctoridade publica em relação aos individuos que ahi habitam, quer como naturaes, quer como colonos: 3.^o—Restricções á faculdade de dispôr de qualquer dos dois dominios, umas por utilidade das familias que n'elles devem succeder, outras para não padecerem diminuição os direitos do dominio directo. Onde a propriedade territorial com estes tres caracteres determina e firma as relações do individuo com o estado, com a auctoridade local, e com a familia, existe o feudalismo[97].

Um dos escriptores francezes d'este seculo que mais profundamente estudaram o mechanismo da sociedade feudal, e que em dotes de historiador difficilmente encontrou emulos entre os seus compatricios, Guizot, entende tambem que a sociedade feudal se caracterisa por tres factos essenciaes, elementos constituitivos d'aquelle regimen. O primeiro de todos, na opinião do celebre historiador, era a natureza especial da propriedade territorial, effectiva, inteira, hereditaria, e todavia havida de um superior e envolvendo na posse, com pena de commisso, certas obrigações pessoaes. O segundo facto é a incorporação da soberania na propriedade, isto é, a attribuição ao proprietario do solo, em relação á universalidade dos que ahi habitavam, de todos ou quasi todos os direitos que constituem o que chamamos soberania, e que hoje só o estado, o poder publico, possue. O terceiro facto é a existencia de um systema hierarchico nas instituições legislativas, judiciaes e militares, que ligavam uns aos outros os possuidores de feudos constituindo assim a sociedade geral[98].

Ao primeiro aspecto, entre as duas maneiras de caracterisar o feudalismo não ha grande distancia; mas examinadas com mais attenta analyse conhece-se quão profundamente divergem. Guizot contempla-o como publicista; o sr. Cárdenas como jurisconsulto. Guizot busca a influencia que elle teve no modo de ser da sociedade; o sr. Cárdenas a que teve no modo de ser da propriedade. O estudo dos feudos por qualquer das faces é egualmente legitimo e util. Onde está, pois, o erro do sr. Cárdenas, se tal erro, como me parece, existe? Está na confusão de duas épochas e da instituição civil com a instituição social; e está em considerar como erroneo o resultado de uma apreciação de indole totalmente diversa da indole da sua apreciação.

Os tres factos especificados por Guizot constituem caracteres essenciaes e exclusivos da sociedade feudal, porque nenhum d'elles se realisa completamente n'outro molde social. O seu complexo repugna a qualquer organisação politica anterior ou posterior aos seculos verdadeiramente feudaes. Representam e resumem esses factos o largo periodo entre duas transformações, entre duas revoluções lentas, postoque não pacificas, da tempestuosa juventude de uma parte das modernas nações da Europa. Pode dizer-se o mesmo das tres condições caracteristicas que o sr. Cárdenas attribue ao feudalismo? Correspondem ellas a factos então actuaes? Creio que não. De certo o auctor do Ensayo teve presente o modo como o grande historiador da civilisação franceza caracterisava a sociedade feudal; mas preoccupado pela idéa de um feudalismo sui generis, o feudalismo hespanhol, modificou um typo que desde logo sentiu lhe seria difficil de conciliar com a indole da sociedade néo-gothica. Na constituição do feudo o sr. Cárdenas vê a separação do dominio util do dominio directo, simples relação civil do direito de propriedade, como o é na emphyteuse moderna, e por tanto ficando no feudatario o util e no suzerano o directo. Guizot vê o que realmente foi exclusivo do feudalismo, o dominio territorial completo no feudatario, dominio em que se incorpora o poder publico e que leva este comsigo na transmissão hereditaria. O que ligava o feudatario ao suzerano era o dever pessoal e politico de fidelidade e de prestação de serviços de natureza alheia ás obrigações e direitos privados entre dous co-proprietarios. Pode chamar-se a isto separação dos dominios directo e util? Os serviços militares e politicos de que fala o sr. Cárdenas constituiam relações de vida publica: o dominio directo e o util constituem apenas relações de vida civil. No senhor do feudo estavam incorporadas a propriedade e a soberania, mas nem por isso eram identicas; nem por isso eram porções de um direito unico e homogeneo. Tinham origens e naturezas diversas. Se na praxe se confundiam, não podem confundir-se na historia. É o que os trabalhos de Championnière tornaram evidente[99].

A segunda caracteristica attribuida pelo sr. Cárdenas ao feudalismo afigura-se-me como não menos inexacta. Quanto a elle, o possuidor do dominio directo accumulava uma parte maior ou menor da auctoridade publica sobre os naturaes e colonos que habitavam no territorio em que esse dominio recaía. Porei de parte a divisão das populações sujeitas em naturaes e colonos, inintelligivel para mim, applicada ás classes inferiores d'aquella épocha. Segundo o auctor do Ensayo a soberania era exercida no feudo, não pelo feudatario, mas pelo suzerano. Ora Guizot suppõe, e com razão, o contrario. Para elle o direito de propriedade do primeiro é pleno, e se o poder publico se associa com a propriedade, é elle que o exerce. Se, porém, a auctoridade andasse annexa á suzenaria na terra do feudatario, não estaria de modo algum a soberania incorporada na propriedade, nem o poder central se teria annullado, porque no vertice da pyramide feudal estava o rei. E todavia essa incorporação é o facto culminante do feudalismo, porque é o que sobretudo o distingue no meio das transformações sociaes e politicas, por que tem passado a passado a Europa civilisada[100].

A terceira caracteristica da sociedade feudal, no systema do sr. Cárdenas, consistindo em certas restricções á faculdade de dispôr de modo absoluto do dominio, quer util, quer directo, é tão pouco uma condição especial e exclusiva do feudalismo, que se dá no nosso actual direito emphyteutico, o que não obsta a que a sociedade portugueza seja perfeitamente livre sem deixar de ser monarchica, e onde seria difficil encontrar o menor vestigio de feudalismo. Na opinião, porém, de Guizot, o terceiro facto que discrimina a épocha feudal é o complexo de instituições legislativas, judiciaes e militares, acommodadas a constituir uma sociedade geral no meio da desmembração da auctoridade, não pela divisão de funcções, mas pela individuação collectiva d'estas, e pela sua aggregação á propriedade territorial. De feito, aquelle complexo de instituições, se instituições lhes podemos chamar, pertence exclusivamente á épocha feudal. Simulando dar unidade à dispersão, limites ao illimitado arbitrio, ordem á anarchia aristocratica, esse nexo politico, mais apparente que real, não tardou a alluir-se, e logo a desmoronar-se ao embate do elemento monarchico, que readquirira vigor, e do elemento monarchico, que surgia vingativo e implacavel. «O feudalismo, diz Guizot, era uma confederação de pequenos soberanos, de pequenos despotas de diversas graduações, ligados entre si por mutuos deveres e direitos, mas revestidos, cada um, dentro dos proprios dominios, de poder absoluto e arbitrario sobre os que lhes estavam pessoal e directamente sujeitos[101]». No meu modo de vêr, é a definição mais concisa e mais exacta do feudalismo, ao passo que na terceira caracteristica proposta pelo meu illustre consocio parece-me haver o mesmo equivoco da primeira—a confusão ou, antes, substituição das relações de direito publico pelas de direito privado.

Sei que a doutrina que considera o senhorio feudal como uma especie de propriedade dividida, similhante á moderna emphyteuse, em dous dominios, o directo do suzerano e o util feudatario, tem o seu fundamento na jurisprudencia dos feudistas, mas esta jurisprudencia começou a ordenar-se quando o feudalismo, como expressão do que hoje chamamos direito poblico, dava já signaes de proxima ruina. O Liber feudorum, que era nas escholas o texto principal dos commentadores, nem remontava além da ultima metade do seculo XII, nem era verdadeiramente um codigo. A sua auctoridade, mais scientifica do que legal, provinha de ter sido mandado explicar na eschola de Bolonha pelo imperador Friderico I[102]. No notavel livro de Championnière, onde se apresenta sob novo aspecto a organisação feudal, separando-se juridicamente a soberania da propriedade, reconhece-se que a definição de feudo no Liber feudorum é inexacta[103]. Na opinião do escriptor, tão cedo roubado aos estudos profundos, n'esta parte accorde com a historia, essa definição applicava erradamente as idéas de direito romano sobre propriedade e usofructo a um modo diverso de dominio territorial. A divisão d'este em directo e util, desconhecida em direito romano, desconhecida na praxe da épocha rigorosamente feudal, foi uma fórmula scientifica de origem obscura, trazida pela necessidade de exprimir, não o estado real do direito publico dos seculos X, XI e XII, mas sim o estado civil a que, pelo predominio gradual do elemento monarchico, ficou reduzido o feudalismo. A esta luz, póde dizer-se que elle subsistiu até os nossos dias, sem que por isso chamemos seculos feudaes aos que teem decorrido desde o XIII até o presente. A distincção entre as duas especies de feudalismo, presentida já por Dumoulin (Molinêo), não creio que seja licito esquecêl-a depois das observações de Montesquieu[104].

Que o sr. Cárdenas labora n'esse equivoco parece mostrál-o com clareza a proposição de que o codigo feudal (allude necessariamente ao Liber feudorum), addicionado ao codigo de Justiniano, servia de direito commum. Se o auctor do Ensaio sobre a historia da propriedade se referisse ao estado social das nações modernas no periodo decorrido dos fins do seculo IX até os principios do XIII, poderia dizer isto? Exceptuando uma parte da Italia, como o demonstrou Savigny, as disposições de direito romano, que se introduziram nos codigos barbaros, ou que regeram as populações romanas em quanto as leis foram pessoas e não territoriaes, eram as do codigo theodosiano, e dos codigos conhecidos pelo nome de Lex romana, d'elle derivados. A influencia practica, não especialmente do codigo de Justiniano, mas das Pandectas, do Codigo, das institutas, e do Authenticum[105] começou no occaso do feudalismo politico, pelo valor juridico que esse corpo de direito adquiriu no decurso do seculo XII com o magisterio da celebre eschola de Bolonha. O Decretum de Ivo de Chartres, onde se encontram numerosos textos de direito justinianeo, pertence já a este seculo, e as Exceptiones legum romanarum, a que Savigny attribuiu maior antiguidade, provou Laferrière que eram posteriores ao Decretum[106]. Antes d'isso, aquelle corpo de direito, sobretudo conhecido pelas Novellas na compilação de Juliano, apenas tinha exercido uma acção mui limitada nas instituições e nas leis civis das épochas beneficiaria e feudal. É por isso que com razão diz Laferrière: «O esplendido renascimento do direito romano (justinianeo) na edade media deve-se á eschola de Irnerio e dos glossadores. A eschola de Bolonha foi um apostolado juridico.»

É no ensino d'esta eschola, e não na praxe dos tempos anteriores, que o Liber feudorum se associa ao direito de Justiniano. O Livro dos feudos, longe de representar a sociedade feudal, representa apenas uma phase da lucta do poder central contra a dispersão da soberania e contra a sua incorporação na propriedade. Foi um resultado indirecto das victorias de Friderico Barba-roxa e da dieta de Roncaglia (1154). Compilado por mão desconhecida e offerecido ao imperador victorioso, este ordenou, como já disse, que se lesse na eschola de Bolonha, junctamente com os textos de direito romano. Por isso é bem pouca a sua importancia como monumento do direito publico feudal.

O que foi, na expressão mais comprehensivel, o feudalismo como organisação social, se em boa verdade fosse licito dar-lhe tal nome? Foi o despotismo de uma aristocracia anarchica, que de longe e visto atravez do prisma da nossas idéas actuaes nos apparece debaixo do falso aspecto de systema politico. Dentro do seu feudo, e satisfeitas as condições com que hereditariamente o adquirira, o feudatario era soberano absoluto. Leis, fazia-as elle ou admittia as que lhe convinham. A administração publica e o poder judicial estavam nas suas mãos. Tributava a seu bel-prazer, batia ou falsificava a moeda, e fazia a guerra aos outros feudatarios, e em certas hypotheses ao proprio suzerano, ou celebrava pazes e formava allianças conforme o seu capricho ou os seus interesses. A monarchia, a imagem do poder central, existia; mas na dependencia dos grandes feudatarios, e não como manifestação e instrumento da unidade social. O rei só podia considerar-se como verdadeiro soberano nos seus dominios particulares, que ás vezes não eram mais amplos do que os de alguns dos grandes vassallos. Cumpridos os deveres publicos d'estes para com essa especie de suzerano dos suzeranos, a acção do rei cessava. Não era a tyrannia de um principe despotico, que pesa na razão directa dos meios de resistencia e a que mais facilmente escapam as condições humildes e obscuras: era a tyrannia assentando-se á porta de todos os oppressos, certificando-se por si propria dos gemidos de todas as victimas. A unidade repugnava radicalmente ao feudalismo. As multidões, as classes abjectas, isto é, laboriosas, estavam á mercê, não de uma classe nobre, mas de nobres individuos. Não havia uma oligarchia; havia oligarchas. As republicas aristocraticas podem constituir um estado regular, forte, pacifico, onde imperem leis geraes civis e administrativas, onde a segurança dos subditos, a recta distribuição da justiça, a equidade e moderação no tributo não sejam cousas desconhecidas. O feudalismo estava bem longe d'isso. A sua indole era tão estranha á dos governos aristocraticos, como á das monarchias puras ou das democracias. Era uma especie de communismo invertido e hierarchico, isto é, um d'esses estados sociaes, em que os povos consideram o advento do absolutismo regio como uma enorme conquista de paz, de justiça, e, em certas relações e debaixo de certos aspectos, até de liberdade.

V

Indirectamente, o feudalismo foi consequencia das invasões germanicas, da ruina e desmembração do imperio romano, e das luctas travadas entre os barbaros sobre a posse dos fragmentos do imperio; mas não foi um resultado directo d'esses grandes factos, como alguns o teem pintado. Derivou do modo por que, desde os fins do seculo V até os do IX, se foram conciliando e limitando reciprocamente os elementos da vida publica, ás vezes analogos, ás vezes repugnantes entre si, da raça vencedora e da raça vencida; da barbaria e da civilisação. Como o feudo foi a manifestação prominente das sociedades da Europa central dos fins do seculo IX até o XIII, assim nos quatro seculos anteriores o foi em maior extensão o beneficio. A hereditariedade transformou estes n'aquelles, nos estados nascidos da desmembração do imperio de Carlos Magno, transformação gradual, que, depois da morte d'aquelle homem extraordinario, progrediu com rapidez e se caracterisou melhor, englobando a final em si a vida social inteira.

A decadencia senil do imperio romano no periodo decorrido do IV ao VI seculo manifestava-se no systema militar, como em tudo. O serviço de guerra, que para os antigos romanos fora um privilegio dos cidadãos, converteu-se em encargo dos subditos, tornando-se privilegio em vez de deshonra a exempção d'elle. Não tardou que esse privilegio se transformasse em expediente fiscal, e a exempção comprada, locupletando o fisco, rareou as legiões. Mas o imperio, enfraquecido por luctas intestinas, era ao mesmo tempo devastado pelas correrias das gentes septemtrionaes. Buscou-se então novo expediente para esteiar o edificio politico que ameaçava ruina. Achou-se que o melhor meio de defesa, sem onus para o erario, consistia nas colonias militares, compostas de barbaros, distribuidas pelas fronteiras. Tornavam-se assim os agressores em defensores, ao menos na apparencia. Alistavam-se troços de germanos e de outros povos do norte, e davam-se terras nos districtos de frontaria a esses homens robustos e audazes, com obrigação de serviço militar, obrigação que se transmittia de paes a filhos com o quinhão de terra que se distribuira a cada individuo. Quando esses auxiliares eram germanos, denominavam-se letos (laeti); quando pertenciam a outras tribus não-germanicas, designavam-se pela palavra gentios (gentiles). A concessão da propriedade territorial com a natureza de hereditaria, tendo por fundamento e por impreterivel condição o serviço militar de qualquer modo exigido, chamava-se beneficium[107].

É curioso ver como o systema feudal, que vulgarmente se reputa consequencia dos costumes germanicos, está mais proximo de uma instituição do imperio decadente, do que da clientela militar dos barbaros. É conhecida a distincção entre as tribus mais ou menos sedentarias, que estanceavam para além dos limites do imperio na Europa, e as agglomerações ou bandos de guerreiros, que, saindo do seio d'essas tribus, se precipitavam sobre as provincias romanas, quer como invasores, quer como alliados, e que em todo o caso eram elementos deleterios introduzidos no corpo enfermo do estado. Os letos ou os gentios, meio romanizados, afazendo-se á propriedade territorial e aos habitos que ella gera, representavam um termo medio entre a civilisação e a barbaria. Defendendo o imperio, facilitavam de certo modo as invasões, porque habituavam o romano á convivencia e logo ao predominio do barbaro, e o barbaro a apreciar melhor as vantagens da vida civilisada e a desprezar menos o romano quando subjugado. É por isso que na lenta transformação das provincias do mundo latino em embriões dos estados modernos achamos mantidos, emquanto o direito conserva o caracter pessoal e não toma o territorial, os costumes e as leis civis do imperio para os vencidos, ao passo que nos codigos dos vencedores vamos encontrar substituidas ou modificadas muitas das antigas usanças germanicas por doutrinas de direito romano.

Entre os barbaros, os chefes das hostes que vagueavam nos confins do imperio, e que não raro invadiam e devastavam as provincias, obtinham rodear-se de uma clientela de guerreiros, mais ou menos numerosa, pelo sustento e por dadivas de armas offensivas e defensivas, de cavallos de combate, e de objectos analogos. Depois da conquista, os novos dominadores, que encontravam por toda a parte milhares de compatricios constituindo corpos de soldadesca, retribuidos, cada um d'elles, com o producto do respectivo predio, adoptaram o systema dos beneficios, mas accommodando-o aos proprios habitos. Em vez de constituirem familias militares, succedendo os filhos aos paes na posse do predio ou predios beneficiarios, com a sujeição aos encargos pessoaes ligados a esses predios, os antrustiões, leudes, fieis, vassos, etc., isto é, os clientes dos reis, dos magistrados, e dos chefes militares, recebiam dos seus patronos em beneficio terras que representavam, de modo mais amplo e mais regular, os antigos alimentos e dadivas, mas que, todavia, eram concessões temporarias e revogaveis, ou quando muito vitalicias. Foi só depois, na transformação do beneficio em feudo, que as obrigações beneficiarias se acharam associadas com o dominio pleno e a hereditariedade, restaurado assim de certo modo o beneficio romano[108].

Além da aristocracia procedida do exercicio de cargos eminentes, e sobre tudo das altas funcções militares, analoga, portanto, á aristocracia romana, os novos estados conservavam uma nobreza de berço ou de raça, distincção social de origem germanica. Se não absolutamente, as duas aristocracias confundiam-se em geral, porque de ordinario as funções mais elevadas recaíam nessas familias illustres. Era, até, exclusivamente do seio de algumas d'ellas que saiam pela eleição os koninge ou reis barbaros. Os membros mais poderosos d'esta aristocracia guerreira e turbulenta, tendo-se apoderado em larga escala da propriedade territorial, concediam beneficios aos seus apaniguados para os acompanharem, quer nas guerras entre os diversos estados que laboriosamente se constituiam, quer nas faidas ou rixas privadas, que diariamente se alevantavam entre elles proprios. Assim generalisado cada vez mais, o beneficio, instituição, como acabamos de vêr, radicalmente romana, tornou-se um modo vulgar de usufruir a terra. Na essencia, porém, o que era elle? Certa forma economica de retribuição. Era o soldo, o ordenado, o vencimento, a gratificação, pagos em troco de serviços, entre os quaes, n'aquella épocha tormentosa, avultuava mais que todos o tracto das armas. O beneficiario, em vez de receber do estado ou do poderoso a quem servia uma retribuição pecuniaria, recebia directamente em trabalho, em productos, ou em moeda, do tributario, do colono, ou do servo da gleba, do productor, em summa, que fecundava a terra, o que nos tempos modernos recebe do erario ou da bolsa do opulento. O beneficio, temporario ou vitalicio, podia ser e era um mau systema de retribuição publica ou privada, mas de certo não era obstaculo á constituição de uma sociedade regular, ao passo que o feudo, como elemento predominante das instituições politicas, não fazia senão dar a uma anarchia despotica as apparencias de ordem e de regularidade.

Muitos escriptores teem considerado o advento do feudalismo como necessidade fatal; como phase indispensavel no progresso das nações modernas. Duvido da solidez d'esta doutrina, e parece-me que a historia social das Hespanhas a torna mais que problematica. Se os successores de Carlos Magno, assim como herdaram os vastos estados que elle lhes legou, houvessem herdado o seu genio, e se as discordias de familia não tivessem enfraquecido o principio da unidade e o poder central que elle constituira vigoroso, é possivel que a hereditariedade dos beneficios nunca chegasse a predominar, e que, pelo menos, as varias magistraturas não se convertessem em propriedade dos que as exerciam. É sobretudo n'este ultimo facto, cuja individuação é necessaria para bem se apreciar a sua influencia na transformação que se operava, que vamos encontrar a causa proxima e dobradamente efficaz da organisação ou, antes, desorganisação feudal.

VI

As varias gentes de raça germanica, apoderando-se das provincias romanas e constituindo ahi nações diversas, achavam n'essa nova patria um mechanismo administrativo, judicial, e militar, que não saberiam substituir, porque, embora oppressivo, era admiravelmente harmonico, previdente e efficaz. Adoptaram-no, modificando-o n'aquillo que repugnava ás suas rudes instituições ou usos inveterados. Em relação aos caracteres e condições das magistraturas superiores de cada districto davam-se analogias entre a sociedade germanica e a romana. Os gravios teutonicos correspondiam não só aos praesides, rectores ou judices, magistrados que nas circumscripções provinciaes do imperio exerciam o mais alto poder administrativo e judicial, mas tambem aos comites de diversos graus que dirigiam a milicia conjunctamente com os duces, inferiores aos comites magistri militum, e ainda aos comites dioeceseon, mas superiores aos comites minores. O gravio germanico era o principal magistrado civil e militar de cada gau, ou districto, que constituia uma unidade social entre os povos teutonicos. Era elle que presidia ás assembleas dos homens livres do gau, (adelingos, arimanos, rachimburgos, etc.), que lhes distribuia justiça, e que os acaudilhava na guerra. Como o dux entre os romanos, o herzog (conductor do exercito), chefe transitorio e electivo, capitaneava a hoste, acervo dos bandos armados dos diversos gaus, e as suas funcções cessavam acabada a guerra. A denominação de koning, que ás vezes e em dadas circumstancias designava aquelles d'estes chefes cuja supremacia se mantinha indefinidamente nas longas luctas da invasão e conquista, traduziram-na os romanos pela palavra rex, á falta de vocabulo que rigorosamente lhe correspondesse. D'ahi a idéa inexacta que se ligou á natureza do poder que exerciam, e que contribuiu para se elevar esse poder, convetendo-o em verdadeira soberania, durante o prolongado cataclysmo donde surgiram as nações modernas.

Abaixo do koning, do herzog, do gravio, como abaixo do praeses, do dux, do comes, havia, sobretudo na jerarchia militar, varios cargos subalternos, uns de origem germanica, outros de origem romana. Durante os quatro seculos em que predominou o systema beneficiario, tanto os cargos inferiores como os superiores, romanos e germanicos, vieram aqui juxta-pôr-se, acolá confundir-se, agora modificar-se, logo substituir-se, e a mesma confusão reinou não raro nas attribuições que lhes competiam, e até nos vocabulos que os designavam. Estes ficaram sendo latinos ou teutonicos conforme preponderava nas novas sociedades o elemento romano ou o germanico. Ás vezes empregavam-se indistinctamente uns ou outros, tomando aliás o nome teutonico uma desinencia do idioma latino, que se tornava geralmente a lingua official. Sirva de exemplo a denominação do chefe superior de uma circumscripção territorial, do judex ordinarius, que no latim corrupto das leis e documentos posteriores ao V seculo, ora se chama comes, ora graphio, isto na mesma épocha e no mesmo paiz.

Todos esses individuos que constituiam a jerarchia administrativa, judicial, e militar, recebiam uma retribuição correspondente á sua categoria. Além dos bens de raiz que se lhes concediam a titulo de beneficio, desfructavam uma porção dos tributos publicos, tanto de origem romana, os quaes se mantiveram atravez de toda a épocha beneficiaria[109], como de origem germanica. Tal era entre os ultimos a terça fiscal (fredum) das composições pelos crimes contra as pessoas (wehrgeld), da qual tocava ao judex o terço; tal a multa por desobediencias ao chamamento ás armas (heribanum), cujo terço egualmente pertencia ao judex, quer dux, quer comes, quer designado com outra denominação.

A épocha beneficiaria não foi mais tranquilla, nem menos anarchica, postoque por diverso modo, do que a feudal. Os monumentos d'aquelle periodo de devastações e morticinios, as chronicas, as hagiographias, as leis, os actos publicos, os documentos particulares, revelam-nos a cada passo a soltura das paixões, a sanctificação da força, o vilipendio do direito. O mechanismo social e politico era menos monstruoso que o feudalismo, mas os costumes eram mais brutaes e ferozes. A ambição ignorava ainda os cultos disfarces dos tempos modernos. Ao passo que o detentor do beneficio forcejava por tornar hereditaria a posse d'elle, os magistrados e chefes militares, sobretudo os da classe mais elevada, buscavam supprimir a incommoda supremacia dos reis. A unidade do estado representada pelas monarchias barbaras, mal coordenadas com os fragmentos do imperio romano, era debil. Os dynastas não tinham melhor titulo do que a superioridade dos recursos do proprio valor e capacidade, e a velha nobreza de familia, nem mais segurança do que preparar de antemão os meios para que a successão recaísse nos seus. O principio electivo, mantido em varias partes, fazia lembrar que nas florestas da Germania o koning exercia uma auctoridade limitada e, por duradoura que fosse, radicalmente transitoria. A tradição dizia aos seus barões, aos seus optimates, aos seus vassi, que esse homem, chamado rex na lingua dos vencidos, teria sido no paiz da commum origem egual a qualquer d'elles e inferior a todos considerados collectivamente. D'estas cogitações deviam tirar força o orgulho e a cubiça. Por outro lado, o exemplo dos simples possuidores de beneficios, que já se não contentavam da posse vitalicia, e que frequentemente alcançavam da fraqueza do poder central a concessão perpetua e hereditaria d'elles, a troco dos mesmos serviços pessoaes, limitados, e muitas vezes mal definidos, a que estavam adstrictos, era incentivo para os funccionarios da mais alta jerarchia, e ainda os de grau inferior, envidarem esfórços para transformar a soberania que representavam e os proventos annexos ás funcções que exerciam em patrimonio hereditario. Mal podiam monarchias, sem a solidez que lhes dá o rijo cimento dos seculos, contrapôr-se a esse conjuncto de interesses e ambições. O genio de Carlos Magno reteve por algum tempo o impeto da revolução; mas quando a morte removeu o obstaculo, a torrente precipitou-se com dobrada violencia. Retalhava-se indefinidamente a auctoridade. Se o funccionario incorporava n'uma propriedade facticia a soberania, os tributos, e os bens fiscaes, o beneficiario, convertido em proprietario, convertia-se tambem em soberano dentro do seu beneficio, usurpando a auctoridade dos usurpadores. Completava-se assim a dispersão do poder central, e a unidade do estado mantinha-se apenas pelo tenue fio das obrigações pessoaes que ligava de menor para maior a generalidade dos proprietarios. O capitular de Kiersy (Junho de 877), reconhecendo a hereditariedade dos cargos, com todas as suas attribuições e direitos, não fazia uma revolução; sanccionava uma transformação. O systema beneficiario estava transformado e o feudalismo definitivamente constituido.

Esta evolução vê-se despontar, crescer, precipitar-se, e triumphar a final, desde o seculo VII até quasi os fins do IX. Corre parallela com o ultimo periodo da monarchia wisigothica na Peninsula hispanica, com a sua ruina pela conquista mussulmana, e depois com a fundação e desenvolvimento da nova monarchia gothica de Oviedo e Leão. Se o feudalismo chegou a constituir-se na restaurada monarchia christan, é necessario que causas, senão identicas, pelo menos analogas, produzissem o mesmo resultado. Buscal-as-hei na historia social dos wisigodos, e nos primordios da sociedade néo-gothica. Se não as descubrir, ser-me-ha licito duvidar de um effeito sem causa, e interrogar os monumentos que, directa ou indirectamente, nos revelam o organismo politico e social do occidente da Peninsula no periodo correspondente ao predominio do feudalismo, isto é, do fins do seculo XI até os principios do século XIII. Não é, de certo, impossivel que a ruim semente, trazida de fóra, nascesse e prosperasse no solo da Hespanha. São tambem os monumentos que nos hão-de dizer se os factos nos obrigam a recorrer a essa hypothese.

* * * * *

É necessario que eu ponha deante dos olhos do leitor o que me parece essencial na exegese da legislação wisigothica, d'onde o auctor do Ensayo deduz as suas consequencias feudaes. Só assim se poderá fazer idéa da exacção ou inexacção das interpretações que dá ás leis, das inferencias que d'ellas tira, e apreciar se, com effeito, n'esta ou n'aquella instituição, n'esta ou n'aquella praxe juridica, estão como incubados alguns elementos de feudalismo.

Transcreverei, portanto, as passagens do Ensayo[110] que servem de fundamento á sustentação da these.

Eis o que o auctor nos diz: «Para dar a conhecer e, sobretudo, para explicar devidamente a organisação da propriedade em Hespanha durante a edade media, é indispensavel ter presente a que lhe haviam dado as leis e os costumes dos wisigodos, quando occorreu a invasão sarracena. D'esses costumes e leis, das necessidades que provieram da reconquista do territorio, e do exemplo de outros paizes, conquistados tambem n'outro tempo pelas tribus septemtrionaes e possuidos ainda por ellas, nasceu essa organisação, tão feudal na essencia como a de Catalunha, postoque com formas e nomes diversos. Vejamos, pois, como os principaes elementos que vieram a constituil-a (a organisação feudal do occidente da Hespanha) se encontravam já na sociedade e na legislação wisigothicas.

Era um principio de direito publico entre as nações antigas que o conquistador, por isso que o era, adquiria não só o dominio eminente, mas tambem o dominio privado de todo o terreno que o seu poder abrangia.[111] Em virtude d'este principio, capitães e soldados tomavam para si as terras que, conforme a jerarchia ou merito respectivos, lhes cabiam na repartição, deixando só aos vencidos uma parte maior ou menor do territorio, não como reconhecimento do direito d'elles, mas sim por considerações de conveniencia publica. Apropriaram-se, portanto, os wisigodos as duas terças partes das terras cultivadas, e deixaram aos hespanhoes só o terço das que possuiam.

A propriedade repartida entre a corôa, os godos conquistadores, e os hespanhoes, veio a servir de vinculo entre as varias classes de pessoas e de fundamento á nova organisação social. Os godos, que tiveram quinhão na rapina, ficaram mais obrigados que d'antes a seguir na guerra e a auxiliar com outros serviços o chefe da monarchia. Os reis distribuiram uma boa parte das suas terras pela igreja que os ajudava a governar os subditos, pelo curiaes e provados de côrte, e pelos servos fiscaes que faziam produzir as herdades e contribuiam com as rendas d'ellas e com os proprios haveres a satisfazer os encargos publicos. Os capitães e senhores godos fizeram repartimentos analogos pelos seus clientes e buccellarios, tanto para tirar proveito dos seus latifundios, como para manter a propria jerarchia com servidores e defensores numerosos.

Os godos nobres foram proprietarios allodiaes e liberrimos possuidores das terras conquistadas; mas, postoque, adquirindo-as, não contrahissem com o estado ou com o rei nenhuma nova obrigação por lei ou por pacto, as que já tinham para com os chefes, debaixo de cujas bandeiras haviam militado voluntariamente, deviam effectivamente ser mais efficazes, assim por interesse de «conservar as vantagens obtidas, como porque, tendo residencia fixa e propriedade de raiz, era mais facil de exigir o cumprimento d'ellas.

As terras adquiridas d'este modo foram origem de um sem numero de novas relações individuaes, elementos necessarios d'aquella organisação social. É sabido que nos povos de raças ou costumes germanicos existia o patronato, em virtude do qual cada chefe ou homem poderoso tinha á sua devoção uma clientela numerosa, que o servia na paz e na guerra e á qual dispensava favores e dadivas. Até a conquista, costumavam estas consistir em armas e manjares; mas quando os godos se viram donos de vastas herdades, a cuja cultura não podiam prover por si mesmos, repartiram muitas d'ellas pelos seus clientes ou buccellarios com condições expressas e como paga dos seus serviços. Novidade tão importante teve notaveis consequencias no que tocava ás relações sociaes, porque com ella o vinculo do patronato tornou-se mais apertado e duradouro. Familias numerosas, que d'antes vagueavam à mercê dos accidentes da guerra ou conforme o capricho dos seus senhores, fizeram assento em sitios certos, defendendo-se com as armas, povoando-os com os filhos, e fecundando-os com o trabalho. Patronos e clientes ficaram assim identificados por um interesse commum mais efficaz do que o que poderia haver quando apenas se enlaçavam por presentes e banquetes. E não pode duvidar-se de que, estabelecidos os godos em Hespanha, se serviram dos seus herdamentos para constituir e estender os patronatos, visto que uma lei do Forum Judicum, estatuia que o patrono que tomava para si um cliente alheio lhe concedesse terra, para que elle largasse a terra e o mais que tivesse do anterior patrono.»

O auctor declara exorbitantes os direitos do patrono sobre o cliente entre os wisigodos: 1.^o—a perpetuidade do patronato e clientela de paes a filhos: 2.^o—a tutela das filhas do cliente passando por morte d'este ao patrono, e perdendo ellas os bens herdados havidos do patrono por seu pae, se casavam com individuo de condição inferior: 3.^o—pertencer ao patrono o que o cliente adquiria com seu saião ou agente judicial: 4.^o—perder o cliente que trahia o patrono quanto d'elle houvera, e metade do que afóra disso adquirira: 5.^o—ter o patrono o direito de julgar, castigar e açoutar o cliente. O unico direito do cliente era o de deixar o patrono quando queria, e de possuir o que d'elle houvera em quanto o não deixava ou não lhe era infiel. O sr. Cárdenas vê n'estas relações do patrono e do cliente a verdadeira origem das que se deram posteriormente entre senhores e vassallos nos feudos propriamente dictos, e nos senhorios similhantes a elles. Depois continua:

«Muitas das terras adjudicadas á corôa foram repartidas pelos curiaes e privados de côrte, e pela igreja. Parece que se chamavam curiaes e privados aquelles que, em razão das propriedades que disfructavam, contribuiam para o erario com certos censos e prestações de fructos e cavallos. Eram fidalgos, postoque possuidores de terras tributarias.

Dava além d'isso o rei as terras da corôa aos seus fieis, isto é, aos que estavam ás suas ordens, que lhe faziam serviço e que guardavam a sua pessoa.» Estes não deviam ser privados da propria dignidade nem dos bens havidos do rei, que poderiam legar, salvo no caso de traição. «Por ventura—continúa o auctor—não eram na essencia diversos dos que, depois, Chindaswintho chamava curiaes e privados de côrte, com a differença de que uns podiam dispor dos seus bens e outros não. Davam-se outras terras da corôa a servos fieis para que as cultivassem e contribuissem para o erario com parte dos fructos d'ellas. Era a condição d'estes servos mui superior á dos outros.» O auctor enumera depois em que consistiam estas differenças de que terei ainda occasião de falar.

Omitto n'estes extractos o que é relativo á propriedade ecclesiastica. Sejam quaes forem as reflexões que a similhante respeito o trabalho do sr. Cárdenas possa suscitar, pouco serviriam taes reflexões para investigar os elementos de feudalismo que elle crê encontrar na contextura da sociedade wisigothica. Por egual razão deixarei de parte o que pondera ácerca das manumissões e dos libertos, dos colonos, e dos cultivadores por titulo precario. A transformação da servidão em colonato, em adhesão á gleba, e o gradual desapparecimento do homem livre de condição humilde, do trabalhor rural, e até do pequeno proprietario, na grande massa dos adscriptos foi um phenomeno social, que nem acompanhou de modo synchronico a transformação do systema beneficiario em feudalismo, nem derivou d'este, nem finalmente contribuiu para a sua existencia. Só mencionarei a singular interpretação que o sr. Cárdenas dá a uma das leis do Código wisigothico mais importantes para illustrar a obscura historia das instituições sociaes d'essa épocha, d'aquillo a que chamamos hoje relações de direito publico. É a que se refere á transmissão de terras pelos proprietarios a cultivadores. «Uma lei wisigothica—diz elle—alludindo aos colonos que os proprietarios costumavam pôr nas suas terras, suppõe ser inherente nos mesmos colonos a obrigação de pagar ao dono certas prestações ou censos. Dá-se a entender n'essa lei, apesar da sua obscuridade no original latino, que se o colono (accola) posto pelo dono na herdade transmittia a outro o terço d'ella (tertiam), isto é, a porção de terra deixada aos romanos, o cessionario devia pagar por ella ao senhorio do mesmo modo que o fazia o cedente. D'esta lei deduzem-se dous factos importantes: 1.^o que os patronos davam terras de colonia aos seus clientes: 2.^o que o terço das deixadas aos indigenas costumava ser possuido por esses como colonos e debaixo do patronato do dono dos outros dous terços.»

O sr. Cárdenas suppõe que desde a entrada dos godos os hispano-romanos ficaram como estes obrigados ao serviço militar; mas reconhece que tal obrigação não se ligava com a posse da propriedade territorial. «Os godos de raça….. julgavam-se obrigados… a defender, ajudar e servir o monarcha… Os hispano-romano… estavam á mercê dos seus dominadores, tanto para os encargos da paz como para as lidas da guerra. Uns e outros haviam de cumprir fielmente aquella obrigação nos tempos immediatos á conquista.» E depois de lembrar as leis que coagiam ao serviço de guerra, e sobretudo as severas providencias de Wamba, prosegue: «Bem que todas estas apertadas disposições não se note relação alguma entre o goso da propriedade e as obrigações militares, uma lei posterior de Egica offerece alguns indicios d'essa relação, postoque vagos. Os servos ficaes, que, como já disse, costumavam possuir terras da corôa, com condições similhantes ás dos vassallos feudaes da edade media, tinham sem duvida recebido, no acto de serem emancipados, elles ou seus ascendentes, alguma porção d'aquellas terras, ou outra doação do seu real patrono… Estes libertos não deviam a principio ter entre as demais obrigações suas a de vestirem as armas, porque indubitavelmente nos primeiros tempos era isso privilegio dos godos originariamente livres.» Confessa o auctor, depois, que as leis de Wamba abrangiam tambem os libertos fiscaes. Entretanto vê na lei de Egica a prova da insufficiente efficacia d'aquelloutras leis em relação a esta classe de libertos, ou qualquer conveniencia de uma lei especial a respeito d'elles, e accrescenta: «Não se deve presumir que o fundamento d'esta obrigação (a imposta especificadamente por Egica) foi a concessão de terras que a corôa costumava fazer aos seus servos no acto de lhes dar alforria?

Tambem existem indicios da mesma obrigação na que tinham os curiaes e os clientes para com os respectivos patronos, derivada das suas relações especiaes, e das liberalidades que estes faziam áquelles. Conforme uma lei já citada, os curiaes e privados de côrte deviam dar cavallos ao rei (caballos ponere) o que na linguagem d'aquelle tempo significava servir o principe com cavalleiros armados. Tendo os curiaes os seus bens gravados com este encargo, é claro que a posse d'elles envolvia em si o dever do serviço militar. Outras leis do mesmo codigo mostram que os patronos davam aos seus clientes armas ou outras cousas que estes perdiam quando deixavam o serviço d'elles; donde deve inferir-se que os buccellarios contrahiam a obrigação de servir com ellas aos seus senhores, do mesmo modo que os clientes aos patronos germanicos, e os vassallos aos senhores feudaes.

A jurisdicção e o poder publico egualmente se não consideravam ainda como derivando do dominio privado da terra… Porém, se não era esta a origem immediata da jurisdicção, já começava de certo modo a fundal-a creando relações sociaes que a produziam, embora limitada. Exercia-se a jurisdicção em geral por delegados regios, chamados duques, condes, vigarios, assertores pacis, tiuphados, millenarios, centenarios, decanos e defensores, ou pelo rei pessoalmente, e ás vezes pelos bispos. Mas, afóra isso, existia outra especie de jurisdicção privada, a dos senhores sobre seus escravos, e a dos patronos sobre os seus clientes. A primeira procedia do dominio senhorial, e postoque inicialmente não tivesse nenhuma relação com a propriedade territorial, chegou de certo modo a depender d'ella quando os servos ficaram perpetuamente adscriptos á gleba e se lhe reconheceu por costume o direito de não serem separados dos predios onde trabalhavam. Transmittida tal jurisdicção com esses predios, claro está que o adquirente obtinha, em virtude da acquisição, a auctoridade correlativa sobre aquelles que ahi habitavam e os grangeavam. Quando estes servos eram manumittidos com a condição de ficarem adscriptos ao solo, sem duvida melhoravam de situação; mas não saíam de todo do poder dos seus senhores, os quaes continuavam a ter sobre elles a mesma jurisdicção que tinham anteriormente.

As leis wisigothicas…. ordenavam que os servos, réos de homicidio ou d'outro crime capital, fossem sujeitos ao julgamento publico e não julgados pelos senhores… A jurisdicção dominical estendia-se a todos os delictos não capitaes, e ainda aos capitaes consentindo-o os juizes.

Tambem as leis wisigothicas presuppõem nos patronos a faculdade de castigar com açoutes os que estavam postos debaixo do seu patrocinio, que eram os libertos e os clientes ou buccellarios. Não especificam essas leis os limites d'este poder nem a fórma de o exercer; mas reconhecem-no positivamente, declarando irresponsavel aquelle que, no acto de castigar o seu pupillo, patrocinado, ou servo, lhe causava involuntariamente a morte.»

* * * * *

É do complexo das precedentes disposições legaes, e dos factos que d'ellas crê resultarem, que o sr. Cárdenas deduz, como já vimos, que, embora a propriedade entre os wisigodos não tivesse todos os signaes caracteristicos do feudalismo, encerrava como em incubação todos os germens d'elle.

VII

É, pois, quasi exclusivamente nas leis do Codigo wisigothico que o sr. Cárdenas vai encontrar os elementos feudaes que, na sua opinião, se desenvolveram e completaram nas monarchias neogothicas. Para apreciar o valor d'este celebre monumento cumpre dizer algumas palavras sobre a sua origem e sobre a sua historia.

Na exposição e interpretação das leis d'esse codigo, em que o auctor do Ensayo pensa estribar a propria doutrina, ha, a meu ver, um defeito grave. É a confusão das épochas, o que não raro o illude sobre o valor e significação dos textos. No estado em que chegou até nós, essa compilação legal é um complexo, uma collecção de leis quasi exclusivamente civis, criminaes, e relativas à ordem do processo, estatuidas em diversos tempos atravez de dous seculos: é o resultado de successivas reformas de um codigo primitivo; e representa modificações graduaes realisadas, ou pelo menos tentadas, nas relações civis e na administração da justiça. Para a historia da propriedade, como para a de outra qualquer condição da existencia social, é indispensavel que não apreciemos aquelles monumentos legislativos como juxta-postos n'um plano uniforme, mas que os observemos na sua concatenação chronologica.

O Codigo wisigothico ou Livro dos Juizes, dividido por materias, ao menos intencionalmente, e em livros e titulos, deve, como fonte historica, dividir-se de diverso modo. Posta de parte a intenção scientifica da sua distribuição, as leis n'elle contidas constituem tres grupos distinctos:—o das que na respectiva rubrica são designadas pela palavra antiqua;—o d'aquellas que na rubrica se attribuem expressamente a tal ou tal rei;—finalmente, o das leis em cuja rubrica nem se exprime o nome do auctor, nem apparece a designação de antiqua.

Infelizmente as numerosas copias que serviram para a edição d'este importante monumento, feita pela Academia de Madrid nos começos do seculo actual, são comparativamente modernas, e em todas ellas as rubricas foram transcriptas com maior ou menor negligencia, de modo que, faltando a qualificação de antiqua e não sendo o auctor de qualquer lei uniformemente designado em todos os codices ou mencionado no proprio texto da lei, só por conjecturas chegaremos a approximar-nos da certeza sobre o reinado em que foi promulgada ou se pertence á collecção antiga. Se existissem exemplares dos traslados authenticos que se mencionam no proprio codigo[112], seria possivel determinar as differenças entre as varias redacções d'elle, e assignar a épocha de cada uma das leis avulsas ahi inseridas successivamente, para o que as rubricas seriam guia segura; mas nenhum de taes exemplares é conhecido nem provavelmente existe. Não devendo a ultima redacção ser posterior aos fins do VII seculo, e não remontando cópia alguma das existentes além do IX[113], á falta de qualquer outro indicio, não haverá razão para crer que o copista d'esta épocha fosse menos negligente do que os do X ou XI, ou que não a estes mas áquelle tivesse servido ou deixado de servir de texto um antigo exemplar authentico.

Abstraindo, porém, dos erros e omissões em que n'este ponto possam ter caido os copistas dos varios codices que restam do Liber Judicum, a proproção entre os tres grupos, na ordem em que ficam mencionados, é proximamente e em numeros redondos 220, 240, 110. D'estas ultimas cumpre diminuir as 15 que constituem o livro I e que não são actos legislativos, mas sim considerações de ordem moral ácerca dos deveres do legislador e dos caracteres da lei. As restantes são na maxima parte qualificadas de antiquae n'um dos manuscriptos mais auctorisados, o do cabido de S. Izidro de Leão, manuscripto que parece ter sido considerado no tempo de S. Fernando, elle ou outro texto identico, como texto official para se fazerem as versões vulgares[114].

A Academia de Madrid omittiu a qualificação de antiqua quando faltava na maioria dos codices, embora se encontrasse em algum e nas rubricas dos outros não se attribuisse a lei a nenhum rei determinadamente. Mas parecendo razoavel acceitar em geral o texto legionense como mais digno de fé, ainda suppondo que nas indicações d'elle haja um ou outro equivoco, pode dizer-se que as leis denominadas vagamente antiquae excedem em numero as que na rubrica individuam o nome do respectivo legislador. D'aqui resulta evidentemente que na conjunctura da invasão sarracena havia na legislação gothica duas partes distinctas: uma que se considerava como principal fonte do direito escripto; como corpo de doutrina, digamos assim, impessoal, representando a tradição juridica da antiga sociedade gothica: outra que continha as reformas e as novas codificações de Chindaswintho e de seu filho Receswintho, de Ervigio e de Egica, em que se incluiam algumas constituições avulsas de outros reis godos adoptadas pelos mais recentes reformadores. Na minha opinião, as antiquae correspondem á épocha decorrida de Eurico a Leovigildo; e as novas á que se estende do reinado de Reccaredo até o reinado de Egica. No pequeno numero d'aquellas em cuja rubrica se lêem as palavras antiqua noviter emendata é que não é possivel distinguir o que pertence a cada uma das duas épochas.

A publicação de um fragmento do primitivo codigo dos wisigodos conservado n'um palimpsesto do mosteiro de Corbie, fragmento descuberto pelos maurienses, transcripto modernamente por Knust, e dado á luz por Bluhme em 1847[115], lançou luz inesperada sobre as origens da legislação dos godos. Seguindo as indicações de Lucas de Tuy, Bluhme viu neste fragmento uma parte do resumo do codigo gothico que o auctor do Chronicon Mundi attribue ao filho do Leovigildo. O professor Gaupp combateu com razões vehementes os fundamentos da opinião de Bluhme, attribuindo muito maior antiguidade ao fragmento, e estribando-se n'uma auctoridade mais solida do que a de Lucas de Tuy, a de S. Isidoro, para lhe dar por auctor Eurico. Merkel, o erudito editor da Lex Alemanorum na grande Collecção de Pertz, tomou vigorosamente a defeza da opinião de Bluhme, mostrando a impossibilidade de se attribuirem a Eurico as leis do Liber Judicum denominadas antiquae, que são evidentemente a reproducção mais ou menos alterada do codigo de que fazia parte o fragmento do palimpsesto. Pétigny, n'um trabalho que se distingue pela penetração e lucidez, assenta que esse antigo codigo, cuja existencia é indisputavel á vista do manucripto de Corbie, teve por auctor o mesmo Alarrico II que promulgou o Breviarium como lei pessoal dos seus subditos gallo-romanos e hispano-romanos. É a hypothese que me parece mais plausivel[116].

A lei 277 do fragmento obriga forçosamente a escolher entre a opinião de Bluhme e a de Pétigny. Resulta d'essa lei que o auctor d'aquelle codigo era filho e successor de um rei legislador. Ora pelo testemunho de S. Isidoro sabemos que antes de Eurico, pae e antecessor de Alarico II, os wisigodos não tinham leis escriptas, regendo-se por costumes tradicionaes, e depois d'isso o unico rei o que celebre bispo de Sevilha menciona como reformador do código gothico é Leovigildo, pae de Reccaredo I. Depois de Reccaredo só consta da existencia da compilação de Chindaswintho e Receswintho, que representa uma tentativa de conversão do direito pessoal em real ou territorial, e que com as successivas modificações de Ervigio e algumas leis de Egica constitue o que hoje chamamos Codigo wisigothico.

Na opinião de Lardizabal (em cujo tempo era desconhecido o texto do palimpsesto de Corbie), opinião adoptada por Gaupp e por Haenel, as leges antiquae representam o codigo gothico primitivo, e pertencem á compilação legislativa que S. Isidoro parece attribuir a Eurico. Assim o fragmento de Bluhme, cuja similhança com as leges antiquae correlativas é evidente, constituiria uma parte desse codigo primordial de Eurico. Mas uma simples observação de Bluhme destroe a opinião adoptada por Gaupp e Haenel. É que o capitulo 285 do texto palimpsesto é a reproducção da interpretatio do Breviarium ao liv. II, tit. 33, l. 2, do Codigo theodosiano. Sendo, porém, o Breviarium compilado por ordem de Alarico II, e promulgado nos primeiros annos do seculo VI, não podia o seu antecessor ter ido nos meados do V seculo buscar lá o texto de uma lei. Independente d'isso, e conforme já se advertiu, o fragmento do palimpsesto, ou por outra o codigo a que pertenceram inicialmente as antiquae, não póde attribuir-se a um principe, cujo pae não fosse legislador, como se deduz do proprio fragmento, e supposto o facto attestado por S. Isidoro de que anteriormente a Eurico os godos se regiam por costumes tradicionaes, e não tinham leis escriptas. É por isso que, excluido Reccaredo, a nenhum outro rei anterior a Leovigildo se póde attribuir o codigo a que pertencia o fragmento de Corbie senão a Alarico.

Tudo, pois, conspira em levar a um alto gráu de probabilidade a opinião de Pétigny, cujos fundamentos se podem ver no seu excellente trabalho, regeitada não só a hypothese de Bluhme, mas tambem a de Lardizabal e de Gaupp, embora esta pareça fundar-se na grande auctoridade de S. Isidoro.

Digo pareça, porque a interpretação que se tem dado a duas passagens da Historia Gothorum não a creio indisputavel[117]. Na primeira diz S. Isidoro que os godos principiaram (coeperunt) no reinado de Eurico a ter disposições legislativas por escripto; porque antes d'isso regiam-se tão somente (tantum) por usos e costumes. A inferencia rigorosa d'estas palavras não se me afigura ser de que Eurico incorporou n'um codigo escripto os usos e costumes dos godos; mas sim que promulgou por escripto as proprias leis, as quaes vigoraram a par do direito tradicional. A passagem relativa a Leovigildo deve, a meu ver, significar que, no corpo ou collecção das leis (in legibus), este principe corrigiu ou aclarou as disposições legislativas de Eurico que pareciam confusas, suscitando além d'isso algumas leis omittidas, e supprimindo muitas inuteis. N'esta referencia á refórma de Leovigildo vejo a existencia de um codigo, ou de uma collecção, na qual se contém certo numero, maior ou menor, de leis confusas de Eurico que Leovigildo corrige, e onde ao mesmo tempo introduz certas leis, necessarias ou uteis, bem que postas de parte, e supprime muitas caidas em desuso e por tanto inuteis. Não alcanço bem como se emendariam as obscuridades, as confusões dos actos legislativos de Eurico, pondo e tirando leis na collecção. São evidentemente dous factos distinctos. In legibus, ea quae ab Eurico inconditè constituta, etc. é forçosamente diverso de Leges ab Eurico inconditè conflatas, como diria S. Isidoro, se existisse um corpo de leis ou codigo de Eurico, e as correcções feitas por Leovigildo a esse codigo tivessem consistido em restituir leis omittidas por elle, o que supporia a existencia de um codigo mais antigo, e em supprimir as inutilmente conservadas.

Admittido, porém, o que seria por si só assás provavel, isto é, que Alarico, ao passo que fazia redigir o Breviarium para uso dos subditos gallo-romanos e hispano-romanos, coordenava para os homens da sua raça um codigo contendo as leis de Eurico, as modificações que aos antigos usos e costumes germanicos traziam forçosamente as novas condições sociaes dos godos, e bem assim as disposições de direito romano convenientes ou necessarias á sociedade barbara como se achava agora constituida, o palimpsesto de Corbie e a passagem de S. Isidoro esclarecem-se mutuamente. Na épocha de Leovigildo tinha passado quasi um seculo desde que Eurico dilatara os estreitos limites de Westgothia e constituira um estado assas vasto no sul das Gallias e na Hespanha. As leis que esse engrandecimento tinha obrigado o conquistador a promulgar, e que do palimpsesto vemos terem sido incluidas ou mandadas guardar no codigo gothico de Alarico, agora que os godos se tinham achado por tanto tempo em intimo com a civilisação romana, deviam carecer de modificações, e não só ellas, mas tambem outras leis do codigo em que estavam contidas. Das reformas politicas feitas por Leovigildo restam-nos vestigios, embora obscuros e fugitivos[118]. A revisão das leis civis e criminaes era um conectario natural d'essas reformas, factos ambos tornados indubitaveis pela affirmativa de uma testemunha tal como o celebre bispo de Sevilha.

Escriptor contemporaneo, e um dos homens mais instruidos se não o mais instruido do seu tempo, S. Isidoro, irmão de S. Leandro e seu successor no episcopado, fôra testemunha e naturalmente actor no drama politico da substituição do catholicismo ao arianismo como religião do estado. S. Leandro fizera n'essa mudança o principal papel, e de certo a nenhum dos dous irmãos era cara a memoria de Leovigildo, grande principe, mas ferrenho ariano. Escrevendo resumidamente a historia dos godos, S. Isidoro não podia deixar de mencionar um dos factos mais importantes do reinado de Leovigildo—a reforma do codigo. Por maioria de razão, se algum dos principes catholicos, desde o converso Reccaredo até Suintila, em cujo reinado termina a sua Historia Gothorum, houvesse emprehendido e levado a cabo uma nova revisão do codigo, elle não esqueceria esse notavel facto, elle que tanto os exalta sem exceptuar o proprio Suintila, cuja deposição depois ajudou a sanccionar no IV concilio de Toledo. O silencio de S. Isidoro é eloquente.

Mas ha uma circumstancia que me parece decisiva no assumpto. As leis contidas no fragmento de Corbie correspondem geralmente a outras tantas leis do Liber Judicum designadas como antiquae. Raras correspondem ás antiquae noviter emendatae, e apenas quatro, de que só restam poucas palavras soltas, podem suspeitar-se analogas a quatro leis da compilação moderna, que n'uns codices teem a qualificação antiqua, n'outros são attribuidas a Chindaswintho. Entre as que estão completas ou quasi completas e as antiquae correspondentes ha numerosas mudanças de phrase, que ás vezes modificam a substancia da lei. Sendo, porém, o inedito publicado por Bluhme um fragmento do primitivo codigo, é forçoso que as antiquae pertençam á reforma de Leovigildo, visto não constar da existencia de outra revisão anterior á de Chindaswintho e Receswintho.

Confirma isto mesmo a especificação dos principes que promulgaram as outras leis successivamente addicionadas ao codigo, especificação que não remonta em nenhum manuscripto além de Reccaredo. É preciso não esquecer que a revolução religiosa sanccionada pelo habil filho de Leovigildo alterou profundamente as condições politicas da sociedade. O elemento hispano-romano, pela influencia que os concilios desde o III de Toledo começaram a exercer nas cousas temporaes, punha-se politicamente a par do elemento germanico. Abstrahindo dos oito nomes gothicos dos bispos que abjuraram o arianismo, os nomes greco-latinos da quasi totalidade dos prelados que intervieram n'aquella assemblea são sobejamente significativos. A preponderancia do clero catholico ou hispano-romano trouxe, como não podia deixar de trazer, importantes modificações no estado social. Na legislação, como em muitas outras cousas, a figurada conversão dos godos divide a historia do dominio d'estes na Peninsula em duas épochas: a antiga do codigo alariciano reformado por Leovigildo; a moderna das leis avulsas que o modificaram ou augmentaram, e que com elle foram systematisadas primeiramente nos reinados de Chindaswintho e Receswintho, depois nos de Ervigio e de Egica.

Disse que esta épocha moderna corre desde o reinado de Reccaredo I até o de Egica. Tem-se duvidado se existem actos legislativos de Reccaredo[119]. De uma lei de Sisebutho consta, porém, com certeza que elle promulgara uma constituição ácerca dos escravos dos judeus[120]. Effectivamente no III concilio de Toledo, em que se começaram a tractar assumptos de ordem civil, embora por indicação do rei e com assenso dos officiaes palatinos, estatuiu-se no canon 14 que os judeus não podessem ter mulher, creada, ou escrava christan, e que os filhos havidos d'estas fossem baptizados. As leis hostis aos judeus romantam, pois, áquelle reinado, e a referencia de Sisebutho a uma constituição de Reccaredo, d'onde se vê que se estendeu a disposição do concilio aos escravos do sexo masculino, prova que, ao menos em relação a este assumpto, é Reccaredo que deve contar-se como o primeiro legislador da épocha moderna; nem é impossivel que varias leis do codigo que em mais de um dos textos manuscriptos se lhe attribuem sejam realmente d'elle. Deve ultimamente notar-se que nas referencias feitas nas leis dos successores de Reccaredo a alguma das designadas pela rubrica antiqua, a referencia é sempre impessoal, é sempre ás priscae leges, e que Sisebuto referindo-se á constituição ácerca dos judeus exprime o auctor da lei.

Existem, pois, em geral dous corpos distinctos na legislação dos wisigodos: a compilação alariciana revista e alterada por Leovigildo; e a reforma posterior á victoria do catholicismo, reforma representada pela substituição de um codigo territorial ao direito pessoal, ás leges wisigothorum e á lex romana, codigo ainda uma vez accrescentado e alterado pouco antes da dissolução da sociedade godo-romana. Mas notes-se bem: esta distincção chronologica refere-se em geral á doutrina das disposições contidas no Liber Judicum, e nem sempre á sua letra e forma externa. Há alterações evidentes de redacção n'algumas antiquae, em que aliás falta a rubrica antiqua noviter emendata. Podem estas ser, não intencionaes, mas resultado ou da irreflexão ou da inhabilidade com que foram transferidas para o moderno codigo.

VIII

Considerado como um dos diversos modos de usufruir a terra, luz a que os civilistas principalmente o vêem, o systema feudal pertence ao direito civil, e quasi se confunde com o systema emphyteutico. Mas, quando dizemos que em qualquer épocha ou em qualquer paiz dominou o feudalismo, formulamos uma concepção de ordem inteiramente diversa; referimo-nos ás instituições sociaes; ao que hoje chamamos direito publico. Para podermos, pois, affirmar que na sociedade wisigothica estavam em incubação todos os elementos do organismo feudal, os quaes sem a conquista mussulmana teriam produzido na Hespanha um feudalismo inteiramente similhante ao da Europa central, é preciso que examinemos a estructura do corpo politico e o complexo das relações do individuo com a sociedade. Mas para isto bastará acaso recorrer ao Codigo wisigothico, quer na parte antiga quer na moderna? Creio que não. Que se me permittam algumas considerações geraes antes de expôr os motivos d'esta minha incredulidade.

Queremos achar estatuido sempre nos codigos barbaros o direito que regia quer a vida civil quer a vida publica dos homens d'aquelles tempos. Vemos a cada momentos a edade media pelo prisma dos nossos habitos; pelas idéas que nos tornou congenitas uma civilisação incomparavelmente mais adeantada. As proprias locuções com que o escriptor precisa de exprimir-se para evitar longas periphrases, ou para ser comprehendido por aquella parte do publico, á qual os livros sobre taes assumptos são especialmente destinados, conduzem os leitores a conceberem inexactamente os factos. Os vocabulos instituições, direito, lei, e outros analogos, despertam em nós a idéa de preceitos, de regras de vida civil, escriptos n'alguma parte, absolutos, precisamente definidos, com data sabida, promulgados com solemnidade, e applicados permanentemente aos casos previstos n'esses preceitos ou regras. Nas relações juridicas, o modo de ser das novas sociedades em via de formação era diverso. Na minha opinião, os codigos barbaros, considerados cumulativamente e no todo de cada um d'elles, longe de representarem as instituições juridicas iniciaes, espontaneas, da varias tribus germanicas que, avassallando as provincias do imperio, começavam a constituir as nações actuaes, representam antes a lucta da esplendida civilisação que expirava e dos arrebóes da civilisação que ia nascer com a barbaria triumphante. Por profundas que sejam as trevas em que achemos submerso o espirito humano nas épochas tristes da sua historia, sempre ha no meio d'essa immensa noite intelligencias que se alteiem como pharoes e liguem com os seus clarões, ás vezes bem tenues, a luz que foi com a luz que ha-de ser. Nas regiões do direito, os legisladores barbaros foram estes pharoes. A lex romana, promulgada ou antes mantida por toda a parte para uso dos vencidos, era a pompa funebre da civilisação que expirava: a lex barbara, wisigothica, salica, burgundia, ripuaria, bavara, etc. era o protesto e o testamento, mais ou menos rude, incompleto, confuso, d'essa mesma civilisação em beneficio do futuro. Assim, na penumbra d'aquelles codigos, emmaranhados e fluctuantes na phrase, desordenados na contextura, insufficientes no complexo das suas disposições, estavam os costumes juridicos tradicionaes das tribus germanicas, que descortinamos ás vezes n'uma allusão obscura; costumes que resistiam e se mantinham independentes da lei escripta, e até ás vezes apesar d'ella.

Se pozermos de parte, digamos assim, as nossas preoccupações scientificas, o nosso poder de generalisação, os nossos habitos de regularidade, os nossos methodos e formulas, o cumulo, em summa, dos grandiosos resultados de alguns seculos de civilisação sempre crescente, e nos transportarmos em espirito ao meio d'aquelles como que embryões de sociedades, conceberemos facilmente qual deva ser a insufficiencia dos codigos barbaros para nos revelarem o quadro completo da vida juridica d'então. Porque e para que, n'uma épocha em que a escriptura era por muitos motivos obra difficultosa e rara, se haviam de pôr por escripto, e decretar como deveres legaes, actos ordinarios da vida civil que todos practicavam, ou reconhecer direitos que se podiam offender, mas cuja legitimidade ninguem disputava? Que vantagem havia em crear legalmente a funcção e o funccionario que já existiam? O consuetudinario dispensava o legislativo, quando a lei não tinha por objecto restringir, modificar, ou abolir a instituição ou o costume. A difficuldade toda estava em tornar effectivas essas reformas que se contrapunham a praxes e a opiniões inveteradas. Quantas vezes a lei escripta seria letra morta e o uso tradicional continuaria a dominar? Os actos legislativos de uma épocha, em que se renovam disposições estatuidas já n'um épocha anterior, não significam senão a impotencia da lei ante os usos radicados. A má distribuição e circumscripção das funcções publicas e magistraturas, exercidas de ordinario por homens sem nenhuma especie de disciplina intellectual, e habituados a dirigir-se pelas normas recebidas de seus maiores, eram tambem poderosos obstaculos á realisação practica dos codigos barbaros, quando contrariavam antigas idéas e antigas praxes. Não raro os que deveriam ser os seus principaes mantenedores seriam os primeiros em postergal-as.

Estas considerações, applicaveis em geral aos monumentos legislativos da edade media, especialmente aos mais antigos, são-no sobretudo ao direito escripto dos wisigodos, no qual, além d'isso, se dá uma circumstancia digna de notar-se.

O Liber Judicum, como chegou até nós, é o que este titulo exprime: é o manual, o guia do judex, o livro que o dirige no exercicio da sua auctoridade, menos intensa, menos independente que a do juiz dos tempos modernos, mas incomparavelmente mais extensa, porque da distincção do judicial, do administrativo, e do fiscal, apenas existiam vislumbres nas monarchias barbaras. O Liber Judicum tem um destino especial, restricto. Não organisa a sociedade: suppõe-na constituida. Suppõe a necessidade de punir delictos e de resolver collisões de direitos. Quando Receswintho abroga toda e qualquer legislação diversa do novo codigo, a forma por que promulga este é caracteristica. Não sancciona em abstracto direitos e deveres communs: vê apenas o libello ou o debate forense, e prohibe que se invoque no fôro outro corpo legal. Dirige-se, não aos subditos, mas aos juizes, a quem recommenda mandem rasgar qualquer corpo de leis que alguem ouse invocar apresentando-o no tribunal[121].

Assim, é obvio que o Livro dos Juizes não pode subministrar-nos senão especies incompletas sobre a constituição do estado, sobre o organismo da sociedade; e isso mesmo de modo indirecto. É, portanto, necessario buscar ao lado d'esse direito escripto, d'essas leis exclusivamente destinadas á solução dos pleitos, a tradição juridical da vida collectiva dos wisigodos. Essa tradição, abrangendo tambem as principaes relações da vida privada, devia achar-se frequentes vezes em contradicção com as leis escriptas, em que é impossivel desconhecer, ainda nas mais remotas, a influencia das doutrinas de direito romano luctando contra os costumes germanicos, e supprindo a insufficiencia d'estes para reger a nova situação em que depois da conquista se achava a sociedade barbara.

No proprio Liber Judicum se descobre ás vezes a lucta latente dos costumes com o direito escripto. Achamos ahi, por exemplo, entre as antiquae, a lei penal relativa ao homicidio voluntario:

«Quem quer que, não por acaso, mas de proposito matar alguem, seja punido pelo homicidio.»[122]

Mas qual era a punição? É o que a lei não diz. A punição a que a lei allude pode ser a faida, a vingança privada dos parentes do morto; pode ser a composição ou wehrgeld facultativo ou forçado. Vejamos se alguma lei diversa esclarece esta notavel obscuridade.

Prevê-se no codigo a hypothese de que algum desattendo simulando uma aggressão ou vibrando em tropel confuso um golpe ao acaso, d'ahi resulte um homicidio. Provado que não houvera má tenção, a lei estatue o seguinte:

«O que feriu não ficará infamado de assassino nem sujeito á pena de morte, visto não ser voluntario o homicidio.[123]»

É indirectamente, quando se tracta de uma hypothese em que se exclue a applicação d'ella, que o legislador declara ser a morte a pena do homicidio.

Na parte moderna do codigo a lei contra os homicidas promulgada por Chindaswintho, ou, segundo o codice legionense, refundida por elle, é perfeitamente explicita.

«Se alguns homens livres de commum accordo resolverem a perpetração de um homicidio, o matador será condemnado á morte, e os cumplices, postoque não matassem, por isso que intervieram na trama, recebam duzentos açoutes, e sejam descalvados.[124]»

No complexo d'estes textos descobrimos o progresso gradual das idéas juridicas. Na épocha verdadeiramente gothica a repressão social dos crimes contra as pessoas titubêa ainda ante a tradição germanica da vindicta privada, substituida já então, postoque não de todo, pela composição, pelo wehrgeld. É muito depois que o legislador affirma sem hesitação que a vindicta passou do individuo para a sociedade; que ao assassinio corresponde o ultimo supplicio. Mas ainda assim a doutrina da lei realisava-se nos factos? Não o acredito. O systema das composições devia continuar-se na praxe. Era já um grande passo na manutenção da ordem publica, e o fredum, ou quota tributaria deduzida do wehrgeld, um dos principaes proventos do fisco. A composição pecuniaria, eximindo da pena afflictiva, apparece-nos francamente estatuida nos delictos menos graves e, digamos assim, meia occulta na penumbra das leis draconianas relativas aos crimes atrozes. Tomemos como exemplo a lei contra os incendiarios, qualificada como antiqua na edição da Academia, mas sem auctor nem rubrica nos principaes codices.[125] É uma d'aquellas que nos revelam a existencia da sociedade real atravez, por assim dizer, da sociedade legal. É curiosa a sua analyse.

Por esta lei o incendiario, que na cidade lançava fogo a uma casa, tinha a pena de ser queimado vivo. Quaesquer damnos que do incendio resultavam para o offendido, bem como o valor da casa queimada, tudo era pago pelos bens do reu. Fóra das cidades o incendiario devia receber cem açoutes, e restituir o valor de tudo quanto ficasse queimado. Esta differença monstruosa entre crimes identicos, differença determinada pela diversidade de logar, lança luz inesperada sobre a indole da sociedade n'aquella obscura épocha. São a tradição juridica dos hispano-romanos e a dos godos que se accumulam na redacção de Chindaswintho e Receswintho sem que possam fundir-se. Todos sabem quanto repugnava aos germanos viver no ambito das cidades, e como as populações romanas ou romanisadas se agglomeravam de ordinario nos grandes centros urbanos. Durante a invasão dos barbaros os habitantes da Peninsula deviam refugiar-se, concentrar-se ainda mais nas cidades, e os conquistadores, apoderando-se de dous terços de grande numero de propriedades ruraes, das sortes gothicae, estabeleciam naturalmente a residencia nos seus predios immunes, mantendo ahi os velhos costumes da raça germanica. Assim, a profunda differença da penalidade que a lei applica ao incendiario da habitação urbana e ao incendiario da habitação rural pode explicar-se por esse facto. O hispano-romano concebia e acceitava a pena capital em muitos delictos; mas é pouco crivel que as tradição dos godos admittissem a pena de morte[126]. O barbaro acceitava nos crimes contra as pessoas a vindicta particular, e em logar d'ella a composição que a remia. Tambem a pena de açoutes, tão largamente applicada pelo codigo wisigothico a grande numero de delictos, e que n'esta mesma lei é imposta ao incendiario fóra das cidades, é essencialmente germanica. Na épocha descripta por Tacito os sacerdotes germanos tinham a prerogativa de punir por esse modo os crimes, não como magistrados, mas como ministros da divindade, e os costumes conservaram depois da conversão dos barbaros a antiga usança religiosa na tradição civil.

Se d'aqui a alguns seculos, dos variadissimos monumentos que hão-de instruir os vindouros ácerca do modo de ser das sociedades actuaes, não restasse mais nada senão a legislação e alguns raros e desconnexos documentos e memorias, os historiadores de então podiariam provar com as leis na mão que a usança estolida e feroz do duello deixara ha muito de existir. Mostrariam, além d'sso, o absurdo, o anarchronismo, a incongruencia de suppôr que, no meio da nossa immensa civilisação, da brandura dos nossos costumes, appellavamos nas questões mais graves do homem de hoje, as da sua honra, para o mais barbaro e inepto dos Ordalia ou Urtells[127] germanicos, fazendo connivente a justiça de Deus com a força ou com a destreza.

A existencia do combate singular, de que o moderno duello é uma degeneração, omitte-se no Forum Judicum como prova judicial. Dos Urtells apenas ahi parece transigir-se, em casos restrictos, com a prova da agua a ferver (caldaria), e ainda assim como prova incompleta e apenas indicio para se proceder aos tractos[128]; sendo, porém, de notar que a lei se limita a determinar os casos em que esse meio de averiguação deve ser usado. Não o descreve, não lhe assignala condições. É evidentemente uma cousa que todos conhecem, que está na praxe, e de que o legislador se aproveita para em certas hyptheses evitar o abuso dos tractos. O que absolutamente elle parece não tolerar nos costumes e tradições germanicas é o combate singular. Não ha em todo o Codigo, como hoje o possuimos, a menor allusão a elle. E, todavia, sabemos que o duello judicial se perpetuou entre os wisigodos até os ultimos tempos da monarchia. Os districtos que além dos Pyrenéus constituiam parte do reino wisigothico, pela invasão dos sarracenos e com as victorias de Carlos Martelo e dos seus successores, vieram a unir-se ao vasto imperio de Carlos Magno. Não só a população gallo-romana, mas tambem os godos que estanceavam por aquelles districtos, e muitos dos da Peninsula que alli buscavam refugio, ficaram assim incorporados nos estados frankos, e a respeito d'elles mais de uma providencia se encontra nos capitulares. Tanto para uns como para outros devia ser direito commum o Liber Judicum na ultima redacção de Erwigio e de Egica. E, todavia, um escriptor coevo, o auctor anonymo da Vida de Luiz o Bondoso, revela-nos um facto importante. Esses godos sollicitaram d'aquelle principe que lhes consentisse o combate como prova judicial, visto ser isso direito privilegiado da sua raça[129]. D'aqui resulta que as formulas legaes eram na praxe postas de parte, ao menos em certos litigios, quando entre entre si litigavam dous godos.

De um documento do seculo seguinte[130] resulta o mesmo que se deduz da narrativa do anonymo. A população mixta d'aquella parte da destruida monarchia, unificada na intenção de Chindaswintho e de Receswintho, conservava-se, ainda nos começos do seculo X, separada pela diversidade de raça, continuando a subsistir entre ella, não juizes godos e romanos, mas sim juizes dos godos (judices gothorum) e juizes dos romanos (judices romanorum). Que indica esta distincção de magistraturas, senão o uso na praxe do direito pessoal posposto o territorial?

Abrogando a lei antiga, que prohibia os consorcios entre os individuos de raça hispano-romana e goda, negando a faculdade de invocar no foro leis estrangeiras e nomeadamente a legislação romana, e estatuindo que a nova reforma do codigo civil e penal e as leis que de futuro se promulgassem regessem exclusivamente e sem distincção de origem os godos e os hispano-romanos, Chindaswintho e seu filho Receswintho quizeram substituir, como já notei, o direito territorial ao direito pessoal, fundindo n'uma só as duas nacionalidades. Virtualmente, o Breviarium, a Lex Wisigothorum de Alarico II, e a redacção de Leovigildo, tudo devia ser lacerado pelos magistrados judiciaes apenas lhes fosse apresentado[131].

Se attribuirmos ao Codigo wisigothico uma efficacia, uma acção na vida real tão completa como geralmente se crê, as duas sociedades, até ahi juxta-postas porém não confundidas, achavam-se emfim encorporadas e constituindo uma sociedade só. Tractando-se de direitos e deveres, referir-se a godos ou a romanos seria theoricamente absurdo, porque não havia nem uma nem outra cousa: havia o estado e os subditos, mais nada. O absurdo, porém, cessa desde que sabemos que o legal não correspondia ao real; que uma cousa era a doutrina e outra cousa o facto. É assim que naturalmente se explica a existencia, nas monarchias neo-gothicas e ainda em tempos mais modernos, de condições de vida publica e civil, de origem germanica e de origem romana, estranhas e a até contrarias á doutrina ou á índole do Codigo wisigothico na sua mais recente fórma, o qual, todavia, continuou a ser a lei official n'essas novas monarchias. Explicar o phenomeno por imitações de usanças ou instituições analogas d'além dos Pyrenéus, o menor defeito que tem, a meu vêr, é o ser uma hypothese inteiramente gratuita.

Um eminente escriptor contemporaneo[132] notou já que o Liber Judicum participara dos tres caracteres, de lei, de sciencia, e de sermão. É possivel que o descobrimento de monumentos hoje desconhecidos, ou mais attento estudo dos que restam, nos venham provar que a parte de parenese e de sciencia juridica é n'aquella compilação mais ampla do que se cuida, embora se manisfeste debaixo da fórma preceptiva de lei.

Que me seja licito accrescentar ás precedentes observações as que a similhante proposito fazem dous dos mais atilados e eruditos criticos contemporaneos. «Em quanto estes povos (os germanos)—diz Mr. de Pétigny[133]—se conservaram como em si eram; em quanto não sairam da terra natal, nem obedeceram a estranho dominio, regeram-se por costumes tradicionaes, e póde dizer-se que o aferro ao direito consuetudinario e a aversão ás leis escriptas são caracteres permanentes da sua raça.» «Não se dá todo o peso que se devera dar—observa Mr. de Rozière[134]—ao facto da fraca auctoridade que na edade média tinha o direito escripto, e do imperio absoluto que o consuetudinario exercia.»

Este aferro ao direito não escripto, á tradição juridica, aferro commum aos godos como ás outras raças germanicas, tornava dobradamente efficaz a resistencia á acceitação practica, effectiva de um codigo em que muitas das usanças barbaras eram esquecidas ou alteradas, ou positiva e completamente abrogadas. Pela natureza das cousas, os godos constituiam em geral a aristocracia, e a aristocracia era quem exercia principalmente a auctoridade, tanto civil como militar, que de ordinario andavam unidas. A revolução, ainda mais politica do que religiosa, que substituiu o arianismo pelo catholicismo trouxe, na verdade, uma grande influencia social ao elemento hispano-romano, influencia que até ahi não tivera; mas esta era exercida especialmente pelo alto clero orthodoxo, que por via de regra pertencia á raça latina. Na aristocracia secular e guerreira ficou sempre predominando largamente o elemento gothico; e quanto mais pela auctoridade dos concilios o clero buscasse romanisar a sociedade, mais fortes deviam ser as repugnancias, as resistencias da classe nobre. A reforma da legislação, que tendia a fundir as duas raças pela unificação do direito e pela liberdade dos consorcios entre ellas, foi iniciada por Chindaswintho e levada ao cabo por seu filho. É altamente provavel que n'essa conjuctura fosse consultada mais de uma tradição juridica de origem barbara, que existiria no codigo wisigothico de Alarico II e ainda na reforma de Leovigildo. Mas entre o reinado de Receswintho e a ruina do imperio gothico mediou apenas meio seculo. Não é crivel que em tão curto periodo, no meio de luctas intestinas, da corrupção da sociedade, das resistencias da nobreza, e até, por ventura, dos proprios hispano-romanos, a transformação do direito pessoal em territorial e, muito menos, a fusão das duas raças podessem facilmente realisar-se. Assim, os documentos de além dos Pyrenéus, anteriormente citados, não devem por modo algum causar-nos a menor estranheza.