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Nota de editor:

Devido à quantidade de erros tipográficos existentes neste texto, foram tomadas várias decisões quanto à versão final. Em caso de dúvida, a grafia foi mantida de acordo com o original. No final deste livro encontrará a lista de erros corrigidos.

Rita Farinha (Julho 2011)

João Maria Tello de Magalhães Collaço

ENSAIO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO PORTUGUÊS

COIMBRA FRANÇA E ARMENIO, Editores Arco d'Almedina

ENSAIO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO PORTUGUÊS

João Maria Tello de Magalhães Collaço

ENSAIO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO PORTUGUÊS

COIMBRA FRANÇA E ARMENIO, Editores Arco d'Almedina

imprensa da universidade—1915

A MINHA MÃE

Dissertação para concurso a assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (III Grupo—Sciências Políticas).

INTROITO

Pode dizer-se com verdade que o problema da inconstitucionalidade das leis figura na

ordem do dia

do direito público contemporâneo. E, se a todos os escritores da especialidade êle deve interessar, entre nós, a circunstância de a Constituição haver adoptado o ótimo princípio de conhecerem os tribunais da inconstitucionalidade das leis tornou verdadeiramente indispensável o estudo da questão.

O que hoje apresento, não é decerto, o estudo desejado, nem o estudo necessário, mas apenas um

ensaio,

que procurarei valorizar tendo sempre em contemplação o

aspecto naciona.

O problema da inconstitucionalidade da lei porventura só o propôs a doutrina do constitucionalismo, só a aparição das Constituições? Decido-me pela negativa, e no primeiro capítulo do meu ensaio me esforço por demonstrá-lo. É certo que a significação do problema é diversa no regimen político dito absoluto? Mas justamente assim o considero.

Há depois a colocar o problema perante o sistema monárquico constitucional e distrair das doutrinas da época quais as tendências esboçadas.

A constitucionalidade da lei surge, em certos termos, como

uma condição

do seu cumprimento, perante a actual Constituìção política da República? Impunha-se o exame dessa noção, a determinação do seu alcance, o estudo dos seus caracteres. Restava concluir afirmando a esperança de que o alargamento dêste princípio há de ter por certo uma influência normalisadora contra a imoderação do Parlamento? Fundada fica essa esperança e oxalá em boa hora.

ENSAIO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO PORTUGUÊS

CAPÍTULO I

BREVISSIMA NOTÍCIA DA NOÇÃO DE LEIS FUNDAMENTAIS ATÉ Á IMPLANTAÇÃO DO REGIMEN CONSTITUCIONAL

1.—A noção da lei fundamental desde o começo da Monarquia até à Restauração. As «leis do reino».

Da forma por que hoje é geralmente exposta poderia concluir-se que a distinção entre a lei constitucional e a lei ordinária data apenas do momento em que, pela primeira vez, e com solenidade, se formulou uma

lei superior

, um

texto escrito

fundamental. E, como a noção de lei constitucional tem sido modernamente referida à teoria da divisão dos poderes e sua organização, e às liberdades individuais—é vulgar imaginar-se que a noção de lei constitucional deriva do constitucionalismo. E, todavia, nada há tão pouco exacto... Na primeira fase da nossa história política que, desde a fundação da monarquia se estende até D. João II, o poder legislativo está nas mãos do Principe, em concorrência com o qual ninguem o pode exercitar? É certo. Mas restringem-no os privilégios das classes e o conselho legal das

côrtes

, que, nessa época, mais do que um agrupamento dependente da vontade dos Principes, foi um autêntico

estabelecimento constitucional

, de que tanto dependeu a confecção das leis.

Eram as côrtes instituições deliberantes, consultivas apenas, uma e outra natureza possuiram consoante as épocas denominadas do seu esplendor e da sua decadência? O problema está hoje ainda desprovido da solução que possa dizer-se única, tão glosado tem sido—e tão apaixonadamente

(vid. a

Deducção chronologica e analytica

, §§ 669.º e seg.;

Ribeiro dos Santos

, nas

Notas ao plano do novo codigo de direito publico de Portugal

..., nas

Notas ao título II

, pág. 64 e seg.;

Paschoal de Mello

,

na Resposta que deu

... (incluida no volume das

Notas

acima) pág. 88 e seg.;

Coelho e S. Paio

, nas

Prelecções de direito patrio publico e particular

..., 1.ª e 2.ª parte, pág. 1-78;

António Caetano do Amaral

,

Memoria (V) para a historia da legislação, e costumes de Portugal

, na

Historia e memorias da academia real das sciencias de Lisboa

, t. VII, págs. 362-385;

José Liberato

, no

Ensaio

;

Coelho da Rocha

, no

Ensaio

, 2.ª ed. §§ 55.º a 67.º;

Gama Barros

,

Historia da administração publica em Portugal

... t. I, págs. 537-577;

Abel Andrade

,

Evolução politica em Portugal

, t. I, págs. 129-155)

.

Poderá arguir-se que depois de D. João II, os reis começaram a exercer o poder legislativo fóra de côrtes, deixando estas de ser ouvidas e frequentes? Mas, até essa época, a «antiga forma» mantem-se.

É certo que nem sempre os reis deferiam à matéria representada em côrtes? Sem dúvida.

Mas isso, nota-o habilmente

Ribeiro dos Santos

, não prova que os reis não dependessem do conselho legal das côrtes. Significa, diferentemente, que para se tornarem em leis os capítulos delas se carecia do concurso «da vontade e consentimento do Principe, que era o único, em quem residia o poder efectivo de legislar».

Não menos seguro, porêm, o afirmar-se que nesse período, em regra, toda a matéria deferida como objecto de lei geral e perpétua ficava constituindo

direito estabelecido, direito do reino

, contra o qual

não devia

exercer-se isolada a auctoridade régia. Daí a frase celebre de D. João II, ao exclamar que «

se o soberano he senhor das leis, logo se fazia servo delas, pois lhe primeiro obedecia

».

Essas limitações não surgiam apenas do direito estabelecido nas leis em que o rei deferia aos

agravamentos

,

artigos

ou

capítulos

apresentados em côrtes, porque sôbre «

costumes, usos e foros antiquissimos da nação

» se fundavam tambem outras restrições que de certa maneira modificavam o poder dos reis e lhes tornavam limitada a soberania

(

Ribeiro dos Santos

,

Notas ao título I

, no

op. cit.

, pág. 79)

. Estas, as duas fontes do

direito fundamental

que, é evidente, se não encontram num só texto solene, antes devem ser procuradas através dos assentos de côrtes, das leis gerais, das proíbições dos forais, e coligidos com aqueles outros elementos, escritos uns, e tradicionais outros.

Tais seriam as normas relativas à sucessão do reino, à natureza e constituição, fins e privilégios das ordens, à natureza e representação das côrtes; ao estabelecimento das leis e ordenações gerais, à imposição de tributos, à alienação de bens da Coroa, à cunhagem e alteração da moeda, à feitura da guerra. E, ou se creia ou não no ajuntamento das velhas côrtes de Lamego a quem a versão seiscentista atribue as leis da sucessão definidas como a verdadeira

lei de instituição

do reino—bem certo é que a leis tais como essas se referia João das Regras quando, na oração famosa com que nas côrtes de Coimbra, arengou pelo Mestre de Aviz, ao expôr os motivos por que

D. João I de Castela

não podia suceder no trono, dizia «E que, estando por todos os principios vago o

Reino

, e os Portuguezes na posse de eleger Rei, que tambem lhe dava o Direito;

e pelas primeiras, e principaes Leis d'elle, inhibido por ser estrangeiro, cujas disposições não podia alterar El-Rei D. Fernando

...»

(

Memorias do Senhor Dom João I

, liv. 1.º, cap. 4.º,

in-fine

)

.

São as

leis, o direito do reino

, aquele que o próprio rei, por si só, não poderá alterar—a noção precursora de lei fundamental. Quando o século XVII vier, João Pinto Ribeiro terá uma expressão feliz designando o prestígio dêsse direito, ao dizer que

os capitulos dos foros jurados tinhão de todo atado o poder

dos reis.

2.—Necessária conformidade das novas leis ao direito do reino. O ofício do Chanceler mór do reino

Guarda-se e resguarda-se esse direito? Os cuidados com êle são, pelo menos, fervorosos. E, na história das altas magistraturas portuguesas, uma deve relembrar-se que não será êrro classificar de magistratura vigilante da conformidade das novas leis ao direito fundamental.

É assim que o Chanceler mór do reino—antiquissimo cargo cujo provimento se devia fazer em quem andasse pelas cumiadas nas condições de sciência, virtude e nascimento e a quem a Ordenação exigia «

que seja de boa memoria, por se acordar das Cartas, que tever em guarda. Outro-si das que mandar fazer, que nam sejam hũas contra as outras

...»—pelo regimento que lhe dava a Ordenação afonsina, deveria cuidar «

que nom sejam dadas contra direito

» as cartas assignadas pelo rei e que, «

se achar, que hi ha alguma, que non fosse feita como devia

» a não deverá «

grosar nẽ cancellar

», antes a todas «

deve-as

trazer a Nós pera nos dizer as duvidas que, em ellas tem

...»

(

Ord. Aff.

, liv. I, tit. II)

.

Ele evitaria assim as leis «

contrarias ás Ordenações, e Direitos do Reino, e prejudiciais ao Estado

...» e isto porque «

os nossos Monarchas, embaraçados com infinidade de negocios, podem muitas vezes não se lembrar de todas as Leis do Estado, e por isso determinarem cousas contrarias ao Direito estabelecido. Para ocorrer a estes prejuizos elles crearão este Magistrado maior, para vigiar sobre as Provisões dos seus Tribunaes, e sobre as suas mesmas Leis

...»

(

Coelho e S. Paio

,

op. cit.

, págs. 74, 75 e 76, em nota)

.

Do rigor e alcance dêste preceito tão pouco deve duvidar-se se certo é que êle foi ardilosamente mutilado pelo código filipino. Quanto ás cartas assinadas pelos desembargadores do paço, védores de fazenda, etc.; quanto às provisões assinadas pelo rei mas de cousas despachadas pelos ditos desembargadores, ou outros oficiais da côrte; e quanto às cartas ou provisões de graça—manteve-se o rigor da ordenação. O Chanceler investigaria se elas eram contra o direito estabelecido.

Mas quanto às cartas

passadas e assinadas por el Rei

—

e

esse era o grande escrupulo da Ordenação antiga—o código filipino emudeceu, e as cartas de lei todas passavam, sem que o Chanceler Mór tivesse o dever de as não glosar nem cancelar logo que fôssem contrárias ao direito do reino.

E, tão util e tão...

constitucionalisador

era o velho preceito da Ordenação que, quatro séculos decorridos,

Ribeiro dos Santos

o invejaria para um novo código político como «

providência tão sábia, e tão capaz de nos preservar de muitos males

» (

cit. Notas ao título I

, nas

Notas cit.

, pág. 100).

3.—As leis contra o direito do reino. O direito de representação das côrtes.

Uma vez cometida, porêm, a violação do direito estabelecido, selada e assinada, promulgada e publicada uma lei assim, algum direito de recurso havia contra ela? Havia—e, «

quando se frequentavam as côrtes, era facil e seguro praticar êste direito

...» As côrtes usavam nessas circunstâncias do direito de

representação

e «...

se aggravavão ao Principe e requerião o que cumpria ao bem dos povos

; as suas representações eram feitas segundo todas as leis da ordem,

como se vê nas de Lisboa de 1455, em que se requereo ao Principe contra as cartas passadas em prejuizo das leis e capitulos estabelecidos em côrtes...

»

(

Ribeiro dos Santos

,

Notas cit.

, pág. 99)

. O próprio

Paschoal de Mello

, no seu

O novo Codigo de direito publico de Portugal

(tit. II, § 9.º), permitindo aos «

fieis vassalos

» não só a liberdade de «

representarem modestamente

»

os inconvenientes de alguma ordenação em particular, ou lei geral em prejuizo do povo

, como mandando-lhes que «

positivamente o façam

», se autorisava com o facto de essa liberdade não implicar «com as razões da soberania», e de ser

muito própria da justiça e boas intenções dos Principes

—tanto mais que

era certo haver em Portugal muitos exemplos destas representações

(nas

Provas

de

O novo Codigo cit.

, pág. 182)

. De facto, muitos requerimentos ha dos povos para que «

as leis e assentos, que se fazião em côrtes, se guardassem exactamente; para que se confirmassem de novo; para que não valessem as cartas, que em contrario se dessem á chancellaria; para que se não dispensassem, mudassem ou revogassem, senão em côrtes

...»

(

Ribeiro dos Santos

,

Notas cit.

, págs. 67-8)

, assim como de representações contra certas leis que os reis houveram por bem revogar

(

Gama Barros

,

op.

e

loc.

cit.)

.

4.—A noção comum da lei fundamental nos teóricos da Restauração. As doutrinas da soberania popular. O conceito de pacto.

Mas a noção de

lei fundamental

será incomparavelmente mais bem expressa pelos nossos teoristas famosos do período da Restauração. Está já desdobrado todo o largo século XVI, onde mal cabem as lutas formidáveis do movimento da Reforma e do movimento contra-reformista. As suas conseqùências estão estudadas, superiormente estudadas e, neste passo, só tenho logar para transcrever as palavras em que, recentemente,

Saitta

resumia todo o tremendo conflito. No primeiro período da Reforma—o catolicismo e o papado haviam-se resignado a uma atitude de inactividade perante os progressos crescentes do protestantismo, e ter-se-ia anunciado a hora derradeira para aqueles se em sua defeza não surgissem

Suarez—Doctor Eximius—Bellarmino

e

Marianna

que entraram denodadamente no conflito intelectual renovando por completo as doutrinas politicas comuns, sôbre as quais exerceram uma influência só comparavel, segundo

Saitta

, aos doutores da Edade-Média.

Dão aos Estados, não uma base em leis de revelação divina: mas uma base racional e humana. Os poderes que os organisam estão na própria comunidade—que os defere aos seus magistrados, sem a eles renunciar contudo. Á tése de que os reis reinam por graça de Deus de quem

imediatamente

derivam o seu poder—os doutores Jesuitas opõem tenazmente a afirmação de que todo o poder dos reis vem

diretamente

do povo, da comunidade.

Com que intuitos o sustentam? Meramente religiosos—diz

Saitta

. Meramente políticos—dir-se-á com igual verdade, porque afinal tudo conduzia à solução política de fazer que dos povos dependessem os reis e contra estes os primeiros pudessem levantar-se, porque, caso o Principe governasse mal, lhes admitiam o direito de

recuperar

o poder que só eles possuiam e que nos reis apenas haviam delegado. O Principe aparece assim vinculado ao povo, e êste mais elevado e mais forte que ele (

superior et potentior

).

A teoria dos Jesuitas proclamando a soberania popular é ditada por autenticos sentimentos democráticos? De forma alguma! Ela apenas visa a justificar o direito de rebelião contra os reis que favoreciam o movimento da Reforma, aproveitando a doutrina em favor do Papa

(vid.

Giuseppe Saitta

,

La scolastica del secolo XVI e la politica dei gesuiti

, a pag. 170-201, e

Stahl

,

Filosofia del Diritto

, trad. de

Pietro Torre

, pág. 320 e seg., aí citado)

.

Dentre os doutores do seu tempo

Suarez

foi o mais privilegiado talento e o de mais prodigiosa influência na sua época e nas seguintes. A audácia das suas proposições leva os Papas, que o haviam apelidado de

Doctor Eximius

, a proíbir os seus livros, a coloca-los no

Index

? E, todavia, sem embargo o continuam saudando como luminar e amparo da igreja católica.

Vinte anos regeu

Suarez

em Coimbra—e eis por que, entre nós tambêm, são os teoristas da Restauração que melhor exprimem a noção perfeita da

lei fundamental

. As doutrinas da soberania popular e de que uma lei existe vinculando o rei ao povo hão-de ter na época o mais oportuno cabimento—se é certo que só elas vão justificar perante o «

Summo Pontifice da Egreja Catholica, Reys, Principes, Respublicas e senhores soberanos da Christandade

»

(ofertorio do livro de

Velasco de Gouvea

,

Justa Acclamação

...)

que aos Filipes, por estrangeiros, faltava condição para no trono português poderem suceder segundo a

lei fundamental

de Lamego—assim como, depois de apossados dele, dele podiam ser desapossados se é certo que, por injustos, se haviam tornado indignos de reinar. O poder dos reis—dizem—só os povos lh'o transferiram. Só eles o detinham. Só a comunidade o possue. Porquê?

«

Por que como se não ache concedido em particular a pessoa algũa, nem a muitas juntas; antes proceda daquella razão natural da conservação

», resulta que «

está originalmente nos Povos, e Respublicas; e que

deles o recebem imediatamente». Para que foi transladado esse poder? «Para se poderem conservar» os povos, porque «

para viverem em Republica, e Povo, que constitue como hum corpo, não podia ser sem terem cabeça; aliàs ficaria monstro, e sem quẽ os governasse e dirigisse, vivendo em confusão, sem entre elles haver paz, concordia ou justiça

...»

(

Velasco

,

op. cit.

, págs. 27, 28 e 31; a mesma ideia em

Villa Real

, e no

Anticaramuel

..., pág. 37)

.

Foram os poderes transladados para o rei. Mas significa isso que os povos se tenham abandonado, numa renuncia, às suas mãos? Não. Severamente há-de escrever

Velasco

que, «

conforme às regras de direito natural, e humano, ainda que os Reynos transferissem nos Reys todo o seu poder, e imperio para os governar, foy debaixo de hũa tacita

condição de os regerem, e mandarem com justiça, e sem tyrannia

...»

(

op. cit.

, pág. 13-14)

.

Por expressões diferentes,

João Pinto Ribeiro

,—o mesmo revolucionário intemerato de 1640, na obra verdadeiramente maravilhosa da redenção de Portugal—haveria de exprimir que «...

O titulo, e nome de Rey teve principio, na boa administração da justiça, no bem, e utilidade publica, na conservação da terra, pera cujo governo era cada Rey eleyto. Sogeytavão-se a hum homem seu natural, pera que como tal amasse os seus, pera que com prudencia, e valor os compuzesse em suas duvidas, e segurasse os menores, e de menos força da soberba dos mayores, e mais poderozos

...»

(

Usurpação, Retenção, Restauração de Portugal

, pág. 47)

.

O soberano tem assim um

oficio

e, nele, conhece leis a que atende e se submete? É certo. Não é então, por direito,

rei absoluto

? Não deve se-lo. Como diz

Villa Real

«

el epiteto absoluto se toma siempre del que gobierna segun su gusto

»

(

op. cit.

, pág. 43)

e não foi para que governassem por tal forma que os povos instituiram rei. «

Os Reys não forão criados, e ordenados pera sua utilidade, e proveyto, se não em beneficio, e prol do Reyno

...»

(

João Pinto Ribeiro

,

op. cit.

, pág. 11 v.)

.

Essa foi a

tácita condição

, de que escrevia

Velasco

, aludindo ao fim com que era designado o rei. A tácita condição foi como que um autentico compromisso que, ao receber o poder, os reis tomaram. Como, por que forma se estabeleceu? Com uma singela naturalidade,

Velasco

exprime que, como disse talvez Santo Agostinho; «

A translação do poder se fez entre os homens per modo de pacto; transferido nelles o poder, com pacto, e condição de os governarem e administrarem com justiça, e tratarem da defensão, e conservação e augmento dos proprios Reynos

...»

(

op. cit.

, pág. 30)

.

Esta noção assim expressa é a indicação de toda uma doutrina. Ela significa que antes dêsse

pacto

—não existe a autoridade régia, não existe o poder de reinar nem a própria magestade ou soberania. Por esse pacto ela se transferiu ao rei primeiro eleito: será guardando-o que os sucessores usarão o mesmo poder. Dir-se-ía hoje que esse

pacto

fôra o

acto creador

de tal poder.

5.—O pacto e o rei. O rei não pode alterar o govêrno da república

A ideia do

pacto

torna fácil um limite à autoridade régia. Se o poder dos reis e a forma do seu govêrno derivaram dum pacto, nem contra, nem alêm dêste, aquele poderá exercer-se. A noção de lei fundamental derivará por essa forma do próprio acto que nos reis creou o poder de reinar, e, assim, isoladamente, não podem êles revogar, dispensar ou alterar o que duma convenção proveiu. É nesse sentido que, num belo trecho

João Pinto Ribeiro

dizia que «

nega todo o direyto poder o Principe revogar, nẽ quebrantar o pacto, e contracto celebrado com seus vassallos

, sem algũa justa, e conhecida

utilidade

publica desse Reyno, com cujos vassalos contratou» e que «

assi grita todo o direyto, que nos ensina nam poder haver causas justas, que obriguem a alterar e mudar o governo da republica, sem que se offenda o bem publico, que sempre se deve preferir ao gosto e vontade dos Principes; principalmente nas materias, que pertencem a seu officio, conforme ao uso do Reyno

...»

(

Usurpação

... págs. 14 e 15)

.

E, como se dest'arte não ficasse ainda bem assinalada a intangibilidade do pacto em face ao arbítrio régio, e houvesse necessidade de alargar o domínio que o rei não pode perturbar, o nosso jurisconsulto

Villa Real

diria que «

no es del poder del Principe, el variar las leyes, ó los privilegios de un Reyno; pues aunque por la força coactiva, no esten sugetos, alas leys, lo estan siempre por la directiva; y no se llaman absolutos, sino los que son tiranos. Como no obedecen a la raçon, siguen solo las leys de su Voluntad

...»

Porquê resguardadas as

leis

e

privilégios

?

Porque o pacto constituem-no não apenas as leis solenemente estabelecidas por

fundamentais

, mas tambêm os

fóros

e

liberdades, privilegios e graças

ganhas por direito antiquissimo, e que, nem por não serem guardadas em leis como as acima, deixavam de ser consideradas como

direito inviolável

do reino, e a que o rei, na época que estudo, devia jurar guarda antes de ser aclamado e jurado: «...

Isto he, o que significa fazerem os Reys primeyro juramento aos povos de lhes goardarem seus foros, usos, e costumes, de lhes administrar justiça, e de pois se obrigarem esses povos per juramento a lhes obedecer e goardar fidelidade

...»

(

João Pinto Ribeiro

,

Usurpação

, pág. 42 v. e 43)

.

João Pinto Ribeiro

presentia assim a lei de 12 de abril de 1642 pela qual D. João IV, deferindo aos capítulos 1 e 35 dos estados eclesiástico e da nobreza das côrtes de 1641

determinava que os reis

que nos reinos houvessem de suceder «

jurassem, (antes de serem levantados,) todos os privilegios, liberdades, foros, graças, e costumes, que os Reys seus predecessores lhes concederam e juraram

...» Mas a lei não bastára, parece, e para que todos «

os Vassallos... possam pedir aos Reys meus sucessores o juramento da confirmação das graças e privilegios, antes de entrarem na sucessão

» mandava passar o alvará de 9 de setembro de 1647, renovando a determinação da lei e prevenindo que «

fazendo elles, ou algum delles o contrario (que não creio nem espero), serão malditos da maldição

de Nosso Senhor, e de Nossa Senhora, e dos Apostolos, e da Corte Celestial, e da minha, que nunca cresção, prosperem, nem vão adiante

...»

Não o devem: mas se os Reis faltarem ao

pacto

ou o atingirem—que se seguirá daí? Ha de obedecer-se ao rei que violou o pacto? Unanimes, os teoristas da restauração resolvem-se pela negativa. Por quê?

Porque só está nos povos «

a eleyção, e creação de seus Reys, e nella contratão com elles haverem-nos de administrar em sua conservação, e utilidade. Todas as vezes, que os Reys lhes faltão com a obrigação do officio, que lhes derão de defensores, e conservadores da republica, os podem remover, como pessoas que lhes faltão á condição do seu contrato, e ficão os vassallos dezobrigados de lhes obedecer, ou a cudir a seu serviço, e lhes podem como a tiranos negar a obediencia

...» pela simples razão de que «

não he mayor o poder nos Reys, pera condenarem por traidores, aos que em menos cabo deste contrato, lhes faltarão com a fidelidade prometida, que nos mesmos povos, pera lhes removerem a obediencia coando esquecidos da obrigaçam, com que se lhe deu a curadoria da republica, elles lhes faltão com a palavra dada, e quebrantão o juramento de sua promessa

»

(

João Pinto Ribeiro

,

Usurpação

, pág. 42 v.)

.

Podem assim os povos negar obediência ao rei—

remove-lo

mesmo, como diz

João Pinto Ribeiro

? Podem. Mas como? Reassumindo o poder que neles primitivamente estava ou

consistia

, usando a expressão de

Velasco

.

Mas esse poder não o haviam os povos transladados nos reis? Haviam. Mas tudo foi «com pacto, e condição de os governarem, e administrarem com justiça, e tratarem da defensão, e conservação e augmento dos proprios Reynos». Renunciaram por ventura os povos ao poder que só eles possuiam? Não, pois «

posto que...transferissem nos Reys seu poder, e imperio, não foi abdicandosse totalmente delle, se não ficandolhe ao menos in habitu, para o poderem reassumir, e exercitar in actu em alguns casos, e com certas circunstancias

...». Em que casos então? Em todos aqueles em que assim o peça «

a razão da sua natural conservação e defeza

», e esses «

se hão de entẽder, e praticar sómête em hũ de dous termos

...».

Um deles é justamente o caso em que, por não cumprir o pacto, o rei põe em risco a conservação do reino. Foi-lhe dado o poder «

debaixo da tacita condição de o conservar e governar justamente e sem tyrannia

», e se é a própria conservação e defeza do reino que o rei põe em risco pela fórma de tirania com que governa—a república não pode arriscar a sua vida exatamente pelos meios com que se propoz perpetua-la. E então é em nome do

direito de defeza

, do «

poder natural, concedido a todos, de se defenderem

», que o reino póde eximir-se da sujeição ao rei—faculdade de que nunca o povo se privou «

nem podia privar na translação que fez

». E, então, usa do meio mais adequado «

que he privallo do Reyno, tirando-lhe o poder que lhe deu

...»

(

Velasco

,

op. cit.

, págs 32, 33 e 38)

.

Mas é a rebelião, é a sedição—tornadas por essa forma em direito? Não o é—e é mais. Só é acto de rebelião o dirigido contra o soberano que é justo e legítimo. Mas ser absoluto, não respeitar o pacto «

no es ser legitimo señor

...»

(

Villa Real

,

op. cit.

, pág. 44)

. E d'aí resulta «

que não he sediciozo antes licito ao Povo, resistir ao Rey tyranno, ou que tyrannicamente governava

».

Com que fundamentos de direito? «

Por dous legitimos titulos. Hum do principio natural, pello qual podemos cõ força, resistir á força que se nos faz, que he o que o direito chama:

Vim vi repellere...

Outro, de que sempre este cazo se entendeo ficar expcetuado naquella primeira translação, que o Povo fez de seu poder no Rey

...»

(

Velasco

,

op. cit.

, pág. 34-5)

.

É absolutamente nesse sentido que

João Pinto Ribeiro

justifica os portuguezes de se revoltarem contra o injusto govêrno dos Felipes. Pelos capítulos da côrte de Tomar, Felipe I obrigara-se a despachar sempre na língua portuguêsa, e em conselho constituido por portuguêses, todos os negócios do reino. Mas logo começou despachando contra a fórma do capitulado e é arrebatadamente que o jurista exclama:

«...

e queriam que hũa naçam tam honrada o nam sentisse, e o nam gritasse, vẽdose desprezada, e enganada, e que contra toda a razam e justiça se tratavam, e despachavão por outros os negocios, que por razão de seus foros, e estatutos se devião de decidir com ministros certos, e determinados. Maldito governo, que poem sua segurança em desprezo de Vassallos honrados; errada resolução do Rey, que despreza a lingoa daquelles, a que governa, e manda, não havendo mayor firmeza entre vassallos, e Rey, que fallarem a mesma lingoa, e saberem que o entendem, e sam entendidos delle

...» (

op. cit.

, pág. 15).

Nesta defeza pode o povo ir até ao ponto de «

licitamẽte matar ao Rey

» sempre que êste fôr tirano. Haverá,

em regra

, que esperar-se sentença contra o rei que com justo título ocupe o reino mas fôr «

tyranno no governo

»? É certo. Mas nem por isso nos outros casos o meio deixa de ser lícito «

quando o Reyno de outro modo se não pode livrar do seu jugo, e imperio

» ou «

quando de outro modo se não pode livrar de sua tyrãnnia

».

Eis toda a teoria. E para que ela não seja reputada um desvairo, abona-se

Velasco

de alguns que escrevem mesmo que matar o rei «

não somente o pode fazer a Republica, e o Reyno, mas cada hum dos particulares

» e clama que a mesma lição está nas doutrinas de

S. Thomaz

«onde o Sancto, com Marco Tullio approva por esta cabeça, a morte que derão ao Emperador Julio Cesar, que com tyrania occupava a República Romana; e da mesma maneira louva o feito de Lucio Bruto, que extinguindo ao dito Tarquino, Rey soberbo, lançou fora o titulo de Reys de Roma...»

(

Velasco

,

op. cit.

, págs. 38 e 39; e a mesma ideia em

Sousa de Macedo

, no

Lusitania liberata

, págs. 519-529)

.

7.—A noção de lei fundamental nas côrtes de Lisboa de 1679 e de 1697

Já no peristilo da época chamada do absolutismo, nas penúltimas e últimas côrtes de Lisboa, regularmente convocadas, novamente há de caraterisar-se a

lei fundamental

como um limite ao poder do rei—e dir-se-ía até que a noção dessa lei, como superior à auctoridade régia, tomava vulto justamente na hora em que a auctoridade régia tendia para um ilimitado exercício de todos os poderes. Seria o canto do cisne da velha constituição da monarquia portuguesa...

Essas penúltimas côrtes de Lisboa de 1679 haviam sido convocadas por D. Pedro II para que, no casamento de sua filha a Infanta D. Isabel com Victor Amadeu II, Duque de Saboia, Principe de Piamonte e Rei de Chipre, fôsse dispensado, das leis de Lamego, o parágrafo que proíbe de casar com estrangeiro à filha do Rei que no trono suceder.

Então se definiu a natureza daquelas leis. Elas constituiam a «

ley fundamental

». Como se caracterisava? Pelo seu fim. E era «

o fim da Ley fundamental perpetuar a Monarchia, e Coroa destes Reynos, nos sucessores daquelle excellente Principe D. Affonso Henriques

»

(assento dos três estados de 11 de dezembro de 1679)

.

Essa, a lei sôbre todas dominante. Eis por que, numa adjectivação cheia de entusiasmo, o estado eclesiástico na sua consulta definia a Lei de Lamego como sendo «...

a sempre firme athe agora não dispensada Ley de Lamego que sendo o fundamento desta Monarquia, tambem he o muro da nossa Segurança, e devia estar gravada com letras de ouro não só em marmores, que quebrão mas em bronzes que se eternizão

...»

Diferente da lei, da ordenação geral apenas no objecto? Não. Distinta dela na

forma

tambem. Para estabelecer, alterar, dispensar ou derogar uma lei fundamental carecia o rei do assentimento dos três estados do reino ajuntados em côrtes—e daí, as palavras empregadas no decreto de 26 de novembro de 1679 que os convocava «para que juntos em Cortes,

pello que lhe toca declarassem, e para mayor cautella dispençassem

...» nesse casamento a lei fundamental de Lamego.

Foi dispensada a lei? Foi. Mas «

por esta vez sómente

»—e tão sómente por esta vez o era que o estado eclesiástico pedia «a S. A. mande fazer

hum assento de Cortes, assinado por todos os Tres Estados

, e que se guarde na Torre do Tombo,

em que se diga a necessidade por que a Ley das Cortes de Lamego se dispensa

fazendo-se o assento

com taes declaraçoens que para sempre conste que a tal Ley foi ligitima e verdadeiramente fundada, continua e constantemente establecida, e observada, e que daqui em diante fica como athe aqui foi sempre firme, e valioza, e que se necessario he de novo os Tres Estados do Reyno a ratificão, assim e da maneira que as primeiras Cortes de Lamego a fundarão

».

Assim se fez, e lá se declara que a dita lei de Lamego ficará em toda a sua observância e firmeza para o diante, sem que se possa fazer argumento dessa «dispensação,

ou derogação

» para os casos futuros, «

em quanto não intervizir o nosso consentimento

...»

(vid. idêntico texto no assento de 11 de abril de 1698)

.

Só depois de prestado esse consentimento é que o rei interpunha a sua «

approvação e auctoridade Real

» e a lei ficava «

valiosa

». E para o próprio rei ela se tornava «

inviolavel

» visto que é «

hũa das mayores obrigações dos Principes, a observação das Leys Municipaes, principalmente as fundamentaes do Reino

...»

(Decreto de 26 de novembro de 1679)

.

8.—A noção da lei fundamental na era pombalina. Seu objecto, sua forma. O Principe «faz as Leis e as deroga quando bem lhe parece». Não há contra os reis «mais recurso que o do sofrimento».

Tão particular, tão outra a mesma noção para a teoria pombalina!

Admite ela uma

lei fundamental

, e superior à vontade do rei? Certamente—e talvez mesmo em nenhuma época dela se apresente um conceito tão claro, desembaraçado e perfeito. Ela será definida como

«

a base, e primeiro principio da Sociedade civil do mesmo Reyno; e contendo por isso o mais Sagrado deposito, e o mais inviolavel Monumento da civilidade, e do socego publico em todas as Nações, que se governão pelos dictames da razão

...»

Não há nação que a não possua: visto que «...

a primeira, e a principal Regra do Direito Publico de cada huma das Sociedades civis, he a Lei, que por excellencia se chama do Estado: Porque ella he a Lei fundamental do mesmo Estado

...»

(

Ded. chron.

, §§ 599.º e 600.º)

.

Caracterisa-se essa lei diversamente da lei ou ordenação geral? Carateriza-se, sim, e ela é designada pelo jurisconsulto de Pombal com um rigor inexcedivel, no que toca o

objecto

e

forma

que lhe são próprias. Distingue-se de todas as outras essa primeira lei visto ser ela que «

constitue, e determina a forma do seu Governo: Ella regula a maneira de chamar o Monarcha, ou seja por Eleição, ou seja por Successão; e a forma em que deve ser governado o Reyno, ou regida a Republica. Tal era em Roma a

Lei Real;

tal em França a

Lei Salica;

tal em Alemanha a

Bulla de Ouro;

em Portugal as

Leis de Lamego;

em Inglaterra a

Carta Magna;

em Polonia as

Pacta Conventa;

em Curlandia as

Pacta Subjectionis;

em Dinamarca a

Lei Regia;

em Hollanda a

União de Utrech, etc.»

(

De Real

,

Science du gouvernement

, transcrito na

Deducção

, § 600.º)

.

Esses, os intuitos com que se estabelece a lei fundamental. Constituida a monarquia portuguesa, ao definir em Lamego aquela lei, D. Afonso Henriques só «

quiz por aquelle legitimo modo precaver todas as futuras discordias; tanto sobre a forma do Governo Monarchico, que estava exercitando, como sobre a forma da successão do Reyno

», e, então, «para os ditos importantissimos efeitos» estabeleceu «

huma Lei Fundamental, firme, perpetua, e tal, que nem ainda os seus Regios Successores pudessem alteralla

...»

E neste passo se consigna a dissimilhança

formal

entre

a lei fundamental

e as leis ou ordenações gerais. Aquela

é estabelecida por forma que «no tempo futuro

se evitassem duvidas; e

se não pudesse altercar, nem pelos Senhores Reys Successores

sem consentimento dos Póvos; nem pelos Póvos, sem Resolução dos Senhores Reys, o que de commum acordo dos Senhores Reys, e Póvos se tinha estabelecido: Porque esta he a natureza das Leis fundamentaes, e que as faz irrevogaveis na forma assim referida

...»

(

Deducção

, § 677.º)

.

Essa lei, só essa, domina a auctoridade real e constitue limite ao seu pleno poder. Não promanando exclusivamente do rei—ao rei se impõe. Assim, «

por mais Augusto, e independente que seja o Poder dos Reys, não pode com tudo extender-se a derogar a Lei Fundamental do Reyno

...»

E, sugestivo, trasladando de

De Real

o que de melhor nele se contêm, o auctor da

Deducção

repetia que «

por mais augusto que seja o Poder dos Reys, só não he com tudo superior à Lei Fundamental do Estado

. São Juizes Soberanos das riquezas, e da fortuna dos seus Vassalos; dispensadores da Justiça, e distribuidores das Mercês; mas

por isso não devem observar menos huma lei primitiva, á qual são devedores de suas Coroas. As Leis Fundamentaes do Estado precederão a grandeza do Principe, e a devem seguir depois de acabar. Não he menos absoluto no exercicio do Poder, que estas Leis lhe dão, por não poder mudallas. He feliz esta impotencia, que embaraça fazer tão grande mal

...»

(De Real,

op. cit

, t. IV, cap. 2.º, pág. 130, cit. na

Deducção

, § 602.º)

.

Dir-se-ía que nunca o poder régio fôra tão severamente delimitado, nem os vassalos tão bem defendidos contra o rei que violasse a lei fundamental. E, todavia, nunca, como com a doutrina pombalina, eles estiveram tão desamparados.

Repare-se primeiro que, alêm do limite que na lei fundamental se continha à auctoridade régia—nenhum outro a detinha. Diluida a lembrança das

côrtes

, o rei desembaraçara-se das limitações dela provindas: e são uma verdadeira síntese política os trechos da

Deducção

em que Pombal faz negar que as côrtes fôssem um estabelecimento constitucional de que se instruia a vontade dos reis, para afirmar redondamente que entre nós sempre se praticou um govêrno monarquico puro isto é, «

aquele, em que o Supremo Poder reside na pessoa de hum só Homem: O qual

(Homem) ainda que se deve conduzir pela razão,

não reconhece

com tudo

outro Superior (no Temporal) que não seja o mesmo Deus:

O qual (Homem) deputa as Pessoas, que lhe parece, mais proprias para exercitarem nos differentes Ministerios do Governo:

E o qual

(Homem finalmente)

faz as Leis e as deroga, quando bem lhe parece

...»

(

Deducção

, § 604.º)

.

Da mesma forma, pela razão de que

a Magestade do rei «não admitte igual, nem Superior, que

possão limitar o seu pleno Poder

...»

(§ 605.º)

já não prevalecem as proíbições que se guardavam nos foros e velhas graças, liberdades, franquezas, e costumes e estilos, por antiquissimos que fôssem e invioláveis se reputassem. Todos, a talante do rei, podiam ser derogados. Daí a

Deducção

dizer que «

O Axioma de que tudo o que o Principe determina tem o vigor de Lei... a respeito das Leis, ou Edictos Geraes... tem toda a sua força...; e aos quaes se não pode duvidar a observancia sem se cometer sacrilegio...

»

(

Ded.

§ 670.º)

.

E, verdadeiramente, quanto à própria

lei fundamental

, se é certo que a auctoridade régia não devia contra ela exercitar-se—nenhum recurso havia contra o rei se acaso êle a transgredisse. Todos os recursos apontados pelos teóricos da Restauração, os

Velasco

,

Sousa de Macedo

,

Villa Real

e

Pinto Ribeiro

, esses recursos de

desobedecer ao rei

, de

remover o rei

, de

matar o rei

, são para o jurisconsulto do alto Marquez resultado da «

horrorosa seita

», da «

falsa, e detestavel seita

» dos

Monarchomacos

ou

republicanos

e dos «

Jezuitas seus sequazes

», obra damninha dos «

espiritos extravagantes

de alguns Homens daquelles,

que se procurão fazer célebres no Mundo com invenções exquisitas, sem repararem nas consequencias delas

...»

(

Deducção

, § 633.º)

.

Para o jurisconsulto de Pombal, o próprio Velasco não passava de um «

Doutor sem livros; porque não tinha outros, senão... os Livros dos Authores da

Companhia

denominada

de Jesus,

ou os dos seus Sequazes

»

(

Deducção

, § 588.º)

, e, se é certo que foi Velasco quem as expôs—as suas doutrinas são simplesmente «

falsas e reprovadas

», «

absurdas

», «

igualmente disparadas; igualmente infames; igualmente contrarias á sã e Catholica Doutrina; igualmente destructivas de toda a união Christã, e de toda a Sociedade Civil

»;—e só fazem prova, afinal, de uma «

crassissima ignorancia de Direito

».

Mas não.

Velasco

, «

hum lente Cathedratico da Universidade de Coimbra

» não pode ter comprometido o seu nome a defender com a «

abominada seita

» dos Jesuitas «

que podem os Reynos, e Póvos, privar aos Reys intruzos, e tyrannos; negando-lhes a obediencia

...».

Para o provar, Pombal reune em Lisboa seis lentes da Universidade a quem entrega um exemplar da

Justa Aclamação

de

Velasco

, e encarrega de averiguar se o volume foi realmente escrito pelo insigne jurisconsulto. E, daí a tempo, êles lavram um assento declarando que o livro de

Velasco

—a quem as côrtes de Lisboa de 1641 haviam incumbido de o escrever, e por quem fôra mandado publicar há cento e vinte e três anos—«

não podia de nenhuma sorte ser composto pelo

mesmo author

», e que era por isso loucura acreditar-se tivesse sido êle o auctor daquele «

informe, absurdo, e ignorante livro

»

(

Ded.

, §§ 655.º-658.º)

. E, declarado jesuítico o livro de

Velasco

, é o momento de a

Deducção

com outros assentar que «

nunca foi licito aos Vassallos tomarem armas para resistirem aos seus Reys, nem accusarem-nos de tyrannos, e violentos para serem depostos

».

Com que razões se informa a

Deducção

para assim resguardar tanto o poder real? Ora com a auctoridade do Velho Testamento, abonando-se na frase do profeta Samuel quando disse que «

não havia contra os mesmos Reys mais recurso, que o do soffrimento; porque Deos não ouviria nunca os incompetentes clamores, com que o Povo accusasse ao seu proprio Rey

», ora servindo-se de S. Tomaz quando este afirmava que o Principe ficava «

izento da Lei, porque ninguem poderia julgallo no caso de obrar contra a Lei» visto como «o Rey não tem Homem algum, que possa julgar OS seus factos

...»

(§§ 658.º e 609.º)

.

É a apoteose ao poder independente dos reis, é a época do absolutismo—aqui e em todo o velho continente. É «a moda», dirá daqui a pouco

Paschoal de Mello

referindo-se às excessivas liberdades reclamadas pelos revolucionários, deles dizendo que «

o vicio só está no excesso

...».

É a apoteose ao poder absoluto, a doutrina de Pombal. É a moda! E o vício foi justamente esse excesso.

9.—Era de crise: o conflito entre nós. Paschoal de Mello e Antonio Ribeiro dos Santos como figuras representativas das ideias monarquicas e das ideias democráticas. O conceito de leis fundamentaes. Sua fórma e objecto. 1820—o constitucionalismo. Conclusões.

Contra êste estado de espíritos e para dissolução do sistêma político que levara a

funcção régia

ao mais imoderado e abusivo exercício criando no rei ou atribuindo ao rei o desempenho normal e

independente

de todas as competências até aí distribuidas pelas várias instituições políticas da monarquia, congestionando o

oficio de rei

com essa absorção de poderes—anuncia-se a éra da revolução.

Mas não devo avançar por ora....

Por ora é a crise ainda de transição e ela está definida nessa formidavel e esquecida sabatina travada entre dois dos nossos maiores engenhos do século XVIII a propósito de

O novo codigo de direito público de Portugal

, que um deles—

Paschoal de Mello

—redigia, e outro—

Antonio Ribeiro dos Santos

—anotava censurando. E para a posteridade ficaram face a face, nessa disputa famosa, a teoria do poder absoluto e, em germen, a da monarquia representativa.

Para um e outro é igual o significado da lei fundamental. Ela é uma «

convenção ou contracto entre o povo e o Principe

»—e em um e outro pela sua

forma

a noção é similhante: a lei fundamental é uma lei que egualmente se impõe ao Principe e aos povos, para se alterar «

requerendo por consequencia o consentimento e vontade de ambos

».

Mas divergem ao definir o seu fim. Para

Paschoal de Mello

o defensor vigoroso do poder

independente

dos reis, lei ou leis fundamentais, que signifiquem ou sejam prova dum limite ao seu poder, são apenas as leis de Lamego, e as leis de 11 de dezembro de 1679 e de 12 de abril de 1698 que dispensaram e derogaram uns dos seus parágrafos. E, assim, todas eram «

sobre o unico ponto da sucessão

».

Outras não havia, nem outros limites portanto, sendo certo que as leis acima referidas eram as próprias que «

suppoem e confirmão o poder dos Reis livre e independente sem modificação, ou restricção alguma

».

Restricções só podiam constar das leis fundamentais e «

nem em Portugal ha lei alguma que limite o poder do Rei

», nem «

a respeito da soberania, poder e independencia do Rei nunca se fizerão, nem apparecem leis, ou constituições feitas pela nação

...». Por isso, fortemente afirmava

Paschoal de Mello

: «

Não conheço na Europa civilizada monarchia mais absoluta e independente do que Portugal

»

(

Resposta cit.

, págs. 64, 85 e 87 nas

Notas cit.

)

.

Em

Ribeiro dos Santos

, leis fundamentais e primordiais do Estado, as chamadas «

leis do Reino

», que êle claramente contrapunha às «

leis do Rei

», eram todas as que caraterisavam a «

forma e constituição da monarchia

».

Essas, as leis superiores, e que deviam «pôr-se em maior luz». E porque Paschoal de Mello houvesse escrito não ser necessário que se exprimisse «a differença entre estas leis e as outras», logo Ribeiro dos Santos reclama que, ao contrário, «cumpre fixar exactamente a diferença entre as leis fundamentais e as outras; porque sendo ellas por sua origem, por sua auctoridade, e por seus mesmos effeitos as mais sagradas, universaes e inviolaveis de todo o Estado, será muito necessario, que se assignale e distinga claramente o seu character e natureza; e que se conheça bem a sua força, extensão e soberania, para que se entenda o respeito sagrado, que lhes deve o povo, e o mesmo Principe, e se não attente nada contra ellas sem o mutuo consentimento de ambos»... (págs. 9-10).

E como tais reputava não apenas as

leis fundamentais escritas

, tais como as de Lamego, sôbre a natureza do govêrno e ordem de sucessão da Coroa, a de 23 de dezembro de 1674 sôbre tutela dos principes menores e a regência do reino, e a de 12 de abril de 1698 sôbre a interpretação ou derogação dum parágrafo daquelas leis primeiras, mas tambem certas

leis fundamentais não escriptas, ou tradicionaes, «que não são menos sagradas,

que as outras

» e deviam constar dos «

costumes geraes e notorios... introduzidos de tempo immemorial por consentimento tacito dos seus Principes, e dos estados do reino, e confirmados por uso constante e prática de acções publicas e reiteradas; que são aquellas, a que os nossos Reis costumão muitas vezes recorrer em suas leis e testamentos, dando-lhes o titulo de costume e estilo destes reinos

...».

Ribeiro dos Santos

não as enumera? É certo. Todavia, não é aventurado crer que como tais reputa as relativas à natureza do sumo império e ao exercício dos direitos a êle referentes, já a sucessão do poder supremo, já aos privilégios do Príncipe, já aos direitos particulares dos povos, ou sejam os seus direitos e foros, franquezas e liberdades, privilégios e bons usos ou costumes, já a natureza e constituição, direitos, privilégios e deveres das

ordens

, já emfim à natureza e autoridade das

côrtes

. Estas eram as que fixavam a «

constituição fundamental

»—e ao rei tanto como aos povos se impunham.

Podia acaso o rei viola-las ordenando contra a constituição? Justamente temendo-o,

Ribeiro dos Santos

reclamava que se determinasse «

a força e effeitos destas franquezas e liberdades nacionaes

», e quais «

os meios legitimos por que os povos devem representar ao seu Principe, e fazer

valer perante elles estes foros e liberdades

»

(

Notas

, págs. 8, 9, e 11-24)

. Mas tão heréticas reputava

Paschoal de Mello

estas afirmações que, depois de a uma e uma haver negado o caracter de fundamentais às leis que o adversário enumerava, concluia no auje da desconfiança: «

se eu me não engano, o censor ou quer fundar em Portugal uma monarchia nova, e uma nova forma de governo, ou quer temperar e accomodar a actual aos seus desejos e filosofia

...»

(

Resposta cit.

, pág. 84)

.

Mas

Ribeiro dos Santos

fôra mais longe. Segregando habilmente na sua censura os princípios que professava, disséra que, se porventura se não especificassem essas leis constitucionais, «

ficaria a nação privada de seus direitos primordiaes ou adquiridos, e dos meios competentes para os poder representar, ou ignorante de quaes elles sejão, e de como os deva requerer ante o throno de seus Principes

». E, com todo o vocabulário de constitucional acrescentava que «

quando uma nação chega a este estado, o que se segue pelo commum, ou é confusão e desordem... ou uma servidão e abatimento total, em que os antigos costumes se enfraquecem e desfigurão, em que se extingue o espirito e character nacional, e em que se estanca a nascente de todas as virtudes publicas, e se perde a força e energia das acções varonis e patrioticas

...»

(pág. 22)

.

A isto

Paschoal de Mello

, tão desmarcada lhe parece a proposição, apenas responde que

há princípios

, há doutrinas, «

cuja lembrança só é capaz de abalar o throno de nossos Reis pelos seus fundamentos; e principalmente neste seculo, em que a mania geral é a liberdade dos povos

».

Não cuidemos mais: 1820 está próximo e vai inaugurar-se o constitucionalismo.

Poderia perguntar-se, emfim, se entre nós o regimen dito absoluto teve realmente leis constitucionais.

Decido-me pela afirmativa, mas cuido que ninguem a ficará interpretando no sentido de querer encontrar para essas leis um texto

escrito, solemnemente redigido, e único

, onde se contivesse, como nas constituições modernas, a organização dos poderes públicos, e onde se declarassem e garantissem os direítos individuais. Debalde se procuraria, sem dúvida, um texto análogo, visto que esse conceito de constituição só aparece com os revolucionários de 89 e com o movimento do constitucionalismo—precisamente contra o regimen político anterior.

Mas, colocado em ponto de vista diverso da teoria do constitucionalismo, sem dúvida se encontraria que, durante todo esse largo decurso histórico, a nação teve «caracteres e modo de ser», que

constitucionalmente

a definiram—carateres e modo de ser que se fixaram já em regras de direito escrito, já em numerosas normas tradicionais, que, por motivos eminentemente políticos, nem os povos nem os Principes podiam por si sós violar, e das quais algumas, de facto, por largos séculos rigorosamente

invioladas

se conservaram.

Justamente por isso com escrupulosa probidade podia o manifesto da revolução de 1820 dizer ou pretender que o movimento encetado se dirigia a restaurar simplesmente a antiga

constituição fundamental

da monarquia.

Houve a noção de

lei inconstitucional

? Afirmo-o ainda—e no decurso do meu estudo destaquei quanto soube esse conceito de lei que infringia o

pacto

ou as leis fundamentais. Foi sempre

gracioso

o recurso contra ela? Assim o creio, porque a verdade é que na tradição do nosso direito constitucional não persistiram as ideias dos doutores jesuitas que, contra as leis que ofendessem o

pacto

, preconisavam a desobediência ao rei, a

remoção

do rei—o regicídio até.

CAPÍTULO II

A MONARQUIA CONSTITUCIONAL. LEIS CONTITUCIONAIS E LEIS INCONSTITUCIONAIS

10.—A revolução francesa e o movimento constitucional no continente europeo.

A sciência política de que derivou o movimento constitucional em França tem hoje determinadas as suas origens.

Ela informou-se das criações de

Montesquieu

na contemplação das instituições inglesas—

hanc prolem sine matre creatam

—e de todo um doutrinarismo filosófico que, importante já nos séculos XVI e XVII, ía no século XVIII constituir a escola do

direito natural

e do

direito das gentes

. E são os seus princípios que, modificados, e depois enormemente desenvolvidos, se encontram em

Rousseau

, sob o dupla noção famosa do

estado da natureza

e do

contracto social

, donde se podem considerar derivados os mais racicos princípios da revolução francesa.

Estes princípios não eram novos, decerto, se os quizer reduzir ao mínimo que êles significam e comportam—e se quizer abstraír da diferente intenção política que visavam. Ao saudar em Suarez um espírito maravilhoso no século XVI, vagamente o apresentei como remodelando a sciência política do seu tempo. Ele opunha, às leis de revelação divina, leis naturais de caracter racional e humano, e são essas, provindas da vontade dos individuos quando se constituem em comunidade, que fazem a atribuição do poder político, até aí não conferido a quem quer que fôsse, com exclusão dos mais, visto como, nascidos todos os indivíduos iguais, não havia nenhum mais ou menos elevado: «omnes enim homines natura fecit aequales, nec est ab ipsa assignatum discrimen quare hic inferior, ille superior existat». Por quê? Por que «nemini enim dedit natura supra aliam potestatem. Qua propter solum ipsa communitas humana seu hominum congregatio hanc a natura accepit potestatem». É uma lei de revelação divina a que cria o poder e o torna obedecido? Não; é uma lei natural, oriunda do geral assentimento para que a autoridade se estabeleça pelas necessidades da inevitável associação: «ita ut non sit in hominum potestate ita congregari et impedire hanc potestatem. Unde si fingamus homines utumque velle, scilicet, ita congregari velut sub conditione, nt non manerent subiecti huic, esset repugnantia et ideo nihil efficerent» (De legibus, lib. III, cap. II, n.^os 3 e 4). Daqui a Hugo Grotius é um passo—largo talvez—e, daqui, mais facilmente se atinge Rousseau.

Dessas noções derivaram quási todos os princípios que modificaram as instituições políticas. Á magestade ou soberania do Rei, os princípios da revolução hão de opôr a

soberania nacional

, residente no corpo da sociedade visto que, sendo a autoridade pública conformada à custa dos sacrifícios que cada um fez, colaborando no contrato social, ao demitir-se da plena independência que gosáva—só na universalidade dos indivíduos ela pode consistir e permanecer.

Todavia, os indivíduos não haviam renunciado em absoluto, à sua inteira liberdade. A necessidade do contrato social apenas exigiu deles os sacrifícios rigorosamente indispensáveis à formação do Estado e ao exercício da autoridade pública: conservaram, decerto, e prevalecendo sobre a alienação feita, alguns direitos ainda, que eles poderiam opôr em nome da sua liberdade não inteiramente afectada. Esse feixe de direitos que limitavam a actividade do Estado constituiam assim os chamados

direitos do indivíduo

, seus

direitos inviolaveis

, que a revolução irá opôr apaixonadamente ao direito do Principe.

Mas há quanto tempo, comtudo, os não exercitavam os indivíduos? Embora! Pelo facto do seu não exercício não se entende que a êles renunciaram—porque não podiam renunciar.

A revolução é necessariamente individualista se, aos poderes politicos do imperante, ela contrapõe o indivíduo, considerado no corpo politico da nação, gosando ou devendo gosar, em direitos atribuidos,

o ávo de soberania

que, em globo, só os indivíduos detinham.

Direitos esses, direitos novos que só agora pretendiam? Não. Direitos que noutros tempos haviam exercitado, e de que, pelo decorrer dos tempos, e no esplendor do engrandecimento da funcção régia, os reis haviam desapossado os povos.

Assim, o movimento agora iniciado não era uma

revolução

contra o rei: era uma

restituição

aos vassalos. Ao cabo de porfiadas lutas, o corpo político da nação readquiria os direitos que haviam caído no esquecimento, reduzindo o poder régio à sua primítiva função.

Mudava-se a forma política da nação? Não—embora esta, afirmando a sua vontade, o podesse fazer certamente. Ia então

depôr-se

o rei? Não. Iam

opôr-se

ao rei os direitos do indivíduo, e porque o desprêso dêsses inviolaveis direitos só se devera ao facto de o rei haver cumulado nas suas mãos todos os

poderes

—volviam-se os olhos para a constituição inglesa e, mais do que lá se continha, se reclamava a separação deles, de sorte que nunca o soberano podesse, no exercício dum poder e no abuso doutro, preteri-los ou suprimi-los mesmo. E justamente porque a crise, a tormenta, todos os males emfim do corpo social, só haviam provindo do esquecimento dêsses direitos naturais do cidadão, havia agora que readquiri-los e garanti-los. Uma

revolução

, portanto? Não. Uma

restauração

apenas. E é assim que, entre os revolucionários de 1789, se sauda com entusiasmo a velha constituição política da França, e se conclama que é à primitiva era de liberdades que se regressa, depois de ela ter sido funestamente interrompida pelo abuso dos monarcas absolutos, unindo assim nessa hora por um elo de ouro, à tradição antiga, a restauração agora feita dos direitos individuais.

E para que êstes não mais fossem postergados, havia que enumerar e consagrar solemnemente esses direitos, essas liberdades, num texto único e escrito, compondo uma equilibrada obra de perfeição onde para todo o sempre fôsse garantido o poder do Principe, é certo—mas especialmente, os direitos dos cidadãos. São as constituições, é o contitucionalismo...

Esmein, Éléments de droit constitutionnel, 1.º fasc.; Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. I, §§ 63 e seg.; II, §§ 93 e seg.; Boutmy, nos Études de droit constitutionnel; Janet, Histoire de la science politique, t. II; Dr. Marnoco e Sousa, Direito politico, págs. 1-81; Dr. Rocha Saraiva, Construcção jurídica do estado, II, pág. 55 e seg., e nota a pág. 57.

11.—O movimento constitucional entre nós O significado de Constituição

Assim tambem em Portugal.

Os documentos e autores da época iniciada em 1820 arredam pertinazmente a acusação de visarem uma mudança de regimen, e protestam que na forma de govêrno que exercitem, a mesma religião persistirá, o mesmo amor ao trono, os mesmos direitos da magestade, e que se segurariam igualmente, indefectivelmente, os mesmos direitos do indivíduo à propriedade, e às suas crenças e opiniões, por via das quais jámais seriam incomodados.

O mesmo—o mesmo em tudo? A que vinha então a liberdade, que os manifestos e proclamações diziam já desfraldada desde o Minho ao Tejo?

É que a liberdade não desabrochava contra o regimen, nem contra o rei, que continuava a ser «o mais generoso e amável dos soberanos»: ela ía apenas iluminar o quadro das nossas instituições antigas, e consumir a lembrança dos opressivos governadores do reino.

Voltemos a nossos maiores!—é o grito revolucionário. O

Manifesto

da junta provisional do supremo govêrno do reino ainda hoje clama que nunca, como nesses tempos, «a religião, o throno e a patria receberam serviços tão importantes, nunca adquiriram, nem maior lustre; nem mais solida grandeza,

e todos estes bens dimanavam perennemente da constituição do estado, porque ella sustentava em perfeito equilibrio, e na mais concertada harmonia, os direitos do soberano e dos vassallos

, fazendo da nação e do seu chefe uma só familia, em que todos trabalhavam para a felicidade geral».

A mudança que íam operar não era assim a fantasia de sonhar para alêm: era a segurança de melhorar, do que já se conhecera, aquilo que se estimára, visto que, como dizia o

Manifesto

dirigido às potências, não eram «os falsos principios de um philosophismo absurdo e desorganisador das sociedades; não era o amor de uma liberdade illimitada, e inconciavel com a verdadeira felicidade de homem» que os conduziam em seus patrióticos movimentos. E, justamente por isso, em tudo que intentavam, haviam de permanecer inalteráveis

as partes estáveis da monarquia

.

E exprimem então: «

O que hoje, pois, querem e desejam, não é uma innovação, é a restituição de suas antigas e saudaveis instituições, corrigidas e applicadas segundo as luzes do seculo e as circumstancias politicas do mundo civilizado; é a restituição dos inalienaveis direitos que a natureza lhes concedeu, como concede a todos os povos; que os seus maiores constantemente exercitaram e zelaram, e de que sómente ha um seculo foram privados, ou pelo errado systema do governo, ou pelas falsas doutrinas com que os vis aduladores dos principes confundiram as verdadeiras e sãs noções do direito publico

...»

(

Manifesto da nação portuguesa aos soberanos e povos da Europa

, nos

Documentos para a historia das côrtes geraes

, I, pág. 124)

.

Na mudança desejada, portanto, a nação «

não quer destruir, quer conservar

». Tudo era conservar apenas? Não: era reconquistar tambem. O quê? Os direitos e liberdades do indivíduo «gravados por Deus no coração dos homens», que

o próprio absolutismo

não conseguira derogar: apenas tornára «

descontinuado

» o seu uso.

Agora revertia-se, e as Proclamações bradavam: «

As cortes e a constituição não são cousa nova n'estes reinos: são os nossos direitos e os de nossos paes

...»

(

Documentos

, I, pág. 31)

.

Oh! o problema ficava bem simples! Para resgatar todos os males sofridos, todas as angustias padecidas, bastava reabrir de par em par o santuário da constituição antiga. «

Tenhamos, pois, essa constituição, e tornaremos a ser venturosos...!

»

(

Manifesto aos portuguezes

, nos

Documentos

, I, pág. 9)

.

Tiveram, de certo, uma constituição—mas não foi a antiga, nem cousa que se lhe assemelhasse, pois que, aos deputados elegendos as instruções de 22 de novembro de 1820 determinavam que lhes fôssem conferidos poderes para organizarem a constituição política da monarquia «

tomando por bases fundamentaes as da constituição

da monarchia hespanhola, com as declarações e modificações que forem apropriadas ás differentes circumstancias d'estes reinos, comtanto, porém, que estas modificações ou

alterações

não sejam menos liberaes

...».

E nunca o foram, deve confessar-se. As

Bases da Constituição

promulgadas em 10 de março de 1821 acusam o mesmo espírito e texto da que fôra aclamada em Cadiz—que derivára do espírito e texto da

Declaração dos direitos do homem

e da constituição francesa de 1791. Tal como nessas,

a constituição

era definida como sendo o

conjunto de principios mais adequados para assegurar os direitos individuaes do cidadão e estabelecer a organização e limite dos poderes publicos do estado

. Implícito ou explicito, é esse o conceito que domina a

Constituição

de 22, a

Carta

de 26, a

Constituição

de 38—e no doutrinarismo dos seus autores virá informar ainda a

Constituição

actual.

12.—O problema da inconstitucionalidade das leis perante a Constituição de 1822, a Carta e a Constituição de 1838. Um caso curioso da história política portuguesa.

O problema da

inconstitucionalidade

das leis coloca-se perfeitamente à vontade em face das

Constituições

que teve a monarquia constitucional porque todas elas admitiram um

poder constituinte

diverso do

poder legislativo ordinário

.

Possuiram nesse caso a noção de lei inconstitucional? De certo, e prescrevem-se especiais cuidados contra a confecção dessas leis.

É assim que, pela própria letra da

Constituição

de 1822, art. 58.º, aos deputados eleitos deviam ser outorgados amplos poderes para que, reunidos em Côrtes podessem, como representantes da nação, fazer tudo o que fôr conducente ao bem geral d'ella, e cumprir suas funcções «

na conformidade e dentro dos limites que a Constituição prescreve, sem que possam derogar nem alterar nenhum de seus artigos

...». Eleitos, legitimadas as suas procurações, o art. 78.º os compelia a jurar que cumpririam bem e fielmente as obrigações de Deputado em Côrtes, «

na conformidade da mesma Constituição

».

E, se

no regimen da

Carta

não era preceito

constitucional

, era dos decretos de 7 de agosto de 1826, 3 de junho de 1884 e 4 de junho de 1836 o preceito de que, as procurações entregues aos deputados eleitos, os deviam habilitar com todos os poderes para cumprirem as suas funções—mas «

na conformidade e dentro dos limites que prescreve a carta constitucional, dada e decretada pelo senhor rei D. Pedro IV em 29 de abril de 1826, sem que possam

derogar

ou alterar algum dos seus artigos

», e os eleitores se obrigariam a ter por válido não tudo o que os deputados fizessem, mas só o que fizessem—

dentro dos referidos limites

.

Dir-se-ia que, feita pelo parlamento uma lei inconstitucional, os cidadãos estavam desobrigados de lhe obedecer, visto que só se haviam comprometido a ter por válido o que os deputados naqueles precisos termos fizessem—tanto mais que a própria

Carta

afirmava

(art. 145.º, § 1.º)

que nenhum cidadão podia ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma cousa senão em virtude da lei?

Não era a êles, todavia, que as Constituições confiavam a sua guarda: era às próprias Côrtes

(Const. de 1822, art. 102.º n.º II; Carta, art. 15.º, § 7.º; Const. de 1838, art. 37.º, n.º II)

pois que até expressamente

(Const. de 1822, art. 118.º, n.º IV; Carta, art. 139.º; Const. de 1838, art. 38.º)

lhes impunham examinar, no princípio das suas sessões, «

se a constituição politica do reino tem sido exactamente observada, para prover como fôr justo

». Mas esta mesma disposição era geralmente entendida como visando uma

fiscalisação

sôbre os actos que o poder executivo praticara no interregno parlamentar—e não como uma vigilância das côrtes ácêrca da genuinidade constitucional das leis que elas próprias haviam elaborado

(Prof. Dr.

Arthur Montenegro

, em

O Direito

, ano 32, 1900, n.º 7, pág. 99 e seg.)

.

Tornada a providência legislativa em decreto das côrtes gerais, algum recurso haveria contra êle—se fosse inconstitucional?

Fôra mister que, nesse intuito, o rei lhe suspendesse a sancção, e isso lhe era lícito quando entendesse «

que ha razões para a lei dever supprimir-se ou alterar-se

»

(Const. de 1822, art. 110.º)

, ou lha recusasse sem sequer expôr os motivos

(Carta, artt. 57.º e 58.º)

. A atribuìção desaparece na Constituição de 1838, e dir-se-á que a suspensão ou recusa de sancção nunca entre nós foi usada como meio preventivo contra as leis inconstitucionaes? Elas nunca foram meio

normal

, é certo, mas—circunstância verdadeiramente curiosa e referida por um único escriptor português—foi durante a sua elaboração, vigente

provisoriamente

a Constituìção de 1822, que a Rainha D. Maria II suspendeu a sua sancção a um decreto do Congresso, flagrantemente inconstitucional.

Cuido ser único o caso na história da nossa vida politica durante o constitucionalismo, e não é sem scismar ou sem sorrir que se vê suspendendo a sancção a uma lei que cuida inconstitucional o soberano em cuja vida a Constituìção foi mais frágil—e que se vê o caso passado com o ministério sempre reputado como o mais requintadamente liberal.

Á Rainha fôra apresentado um decreto do Congresso Constituinte de 24 de agosto de 1837, pelo qual os poderes extraordinários e discrecionários concedidos e prorogados ao govêrno pelas leis de 14 de julho e de 13 de agosto do mesmo ano eram interpretados no sentido de êle se considerar «

authorisado para demittir sem processo nem sentença os officiaes do exercito de qualquer graduação e os juizes inamoviveis, que tomaram ou vierem a tomar parte na rebellião

». Não constituia, evidentemente, um caso duvidoso de inconstitucionalidade—e assim o entendia a soberana que, em 4 de outubro de 1837, mandava devolver os autógrafos respectivos, acompanhando-os das seguintes observações, que, não constituindo um primor gramatical, fazem todavia prova da melhor intenção:

«O projecto de lei que se offerece á minha real sancção, tendo sido apresentado em 28 de agosto, e havendo eu n'este intervallo estado impedida, por grande molestia, de tomar conhecimento dos negocios publicos, é fóra de duvida que os dias d'este impedimento não devem ser contados nos trinta, que o artigo 111.º da Constituição estabelece, e por conseguinte ainda estou dentro do prazo que a mesma Constituição e o artigo 111.º me concedeu para meditar sobre objecto tão importante como a sancção de uma lei. Este projecto de lei destruiria, se fosse sanccionado, os principios estabelecidos na Constituição e nas leis organicas em perfeito vigor, e que em todos os tempos devem ser respeitados. Se em casos extraordinarios se precisam remedios extraordinarios, esses remedios não devem estender a sua influencia além do rigorosamente preciso para remediar esses casos.

A influencia da lei actual, como exemplo de uma violação das garantias da Constituição se estenderia a todas as idades. As circumstancias d'aquelle momento eram justamente as mais improprias para a sancção de medidas d'esta natureza, porque davam á lei o caracter de uma sentença e não d'uma lei! Sendo eu a primeira guarda das garantias individuaes, consagradas na Constituição e nas leis organicas do Estado, as quaes garantias são para todos os portuguezes, e para todos os tempos, repugnava ao meu coração acceder a uma lei, que me parece oppor-se a ellas e estabelecer um precedente de terrivel influencia. As côrtes tinham já recebido provas de que podiam repousar sobre a lealdade e vigilancia do meu governo, no que trata a conferir ou a retirar as comissões, com que o governo reveste os agentes necessários á sua acção; e esta faculdade, junta a outras, com que as côrtes já tinham armado o mesmo governo, tornava escusada a que lhe era conferida pela presente lei. Os factos acabam de justificar este meu pensamento: o país está pacificado. Como meio de obter este fim, mais que claro, já não é necessária a lei; como meio de justiça, tambem a sua nenhuma utilidade é manifesta, á vista da maneira por que terminou a lucta, por meio de uma convenção que o meu governo deve religiosamente executar, e na qual está reconhecido pelos mesmos insurgentes ao governo o direito de não conservar aos seus chefes os postos legalmente adquiridos.—Rainha.—Palacio das Necessidades, 30 de setembro de 1837». (Cf. Clemente José dos Santos, Estatisticas e biografias parlamentares portuguezas, vol. I, 1.ª parte, págs. 74 e seg.).

O caso é excepção—e prova assim que não foi a recusa ou suspensão da sancção um meio preventivo

normal

? É certo. Mas nem por isso menos devia ser destacado neste estudo de origens que pretendo estabelecer.

Sanccionada e publicada a lei, algum recurso contra ela havia, se fosse inconstitucional?

Havia, visto que as Constituições a todos os cidadãos reconheciam o direito de «

expor qualquer infracção da constituição

», requerendo perante a competente autoridade a efectiva responsabilidade dos infractores

(Const. de 1822, art. 17.º; Carta, art. 145.º § 28.º; Const. de 1838, art. 15.º)

.

Mas não passava de um recurso gracioso, a que o parlamento decerto ficaria insensivel, tanto mais que ninguem saberia como pedir-lhe nem como tomar-lhe responsabilidades pela infracção que cometera, se a doutrina o reputava a salvo delas no exercício da funcção legislativa.

Poderiam os juizes recusar-se a aplicar leis inconstitucionaes?

Os juizes tinham por missão aplicar a lei, e como a Constituição determinava um processo particular de revisão constitucional, era certo que a lei ordinária tinha que ser conforme à Constituição, que nenhum dos poderes do Estado podia suspender

(Const. de 1822, art. 176.º, comb. art. 28.º; Carta, art. 119.º, comb. artt. 140.º-144.º e 145.º § 33.º; Const. de 1838, art. 123.º, comb. artt. 138-139.º e 35.º)

. Até meados do século XIX, todavia, o problema não se propõe, segundo creio. E, que se propuzesse, viria a ter a mesma que teve em regra no direito público europeo contemporâneo com o princípio da omnipotência parlamentar, e os juizes declarar-se-iam incompetentes para conhecer da constitucionalidade das leis.

13.—A defeza da Constituição contra o poder executivo e contra o poder legislativo. O poder judicial e a inconstitucionalidade das leis. As opiniões entre nós, anteriormente e posteriormente à proposta de reforma constitucional de 1900. Conclusões.

Como sucedera com a

Constituìção

de 1822 e com a efémera

Constituìção

de 1838, a

Carta

ficára desamparada para futuros golpes vibrados pelo próprio parlamento, havendo-se apenas resguardado dos arbitrios do executivo—e, deste, não tão completamente que êle não viesse a assumir, por maneira inconstitucional, o exercício da funcção legislativa, já ordinária, já constituinte.

Será precisamente em resultado dessa defeza contra o executivo, que teve as suas salientes fórmas nas doutrinas do não cumprimento, pelo poder judicial: 1) dos regulamentos, quando contrários à letra da lei; 2) dos decretos promulgados no uso da autorisação legislativa em tudo o que êles excedessem os termos das ditas autorisações, e, maiormente, 3) dos decretos dictatoriaes—que se ensaia na nossa legislação constitucional a primeira tentativa, no mesmo sentido, a respeito das leis que violem os princípios constitucionaes da lei fundamental.

Quem sustentou entre nós a doutrina? Ouso apontar o nome de

Silva Ferrão

como o do primeiro jurisconsulto português que, numa passagem até hoje não citada, tocou o problema. O curso das suas considerações visava mais caracterisada e empenhadamente os decretos dictatoriais? Mas a tése alarga-se-lhe abrangendo as leis inconstitucionaes tambêm, e determinando-se claramente pela opinião de que os juizes deviam conhecer da constitucionalidade das leis que tinham de aplicar—negando-se a cumpri-las quando verificassem que elas violavam ou ofendiam os princípios da constituição.

É assim que, combatendo uma sentença da época que decidira pela incompetência do poder judicial para conhecer da constitucionalidade de um decreto de ditadura, o insigne jurisconsulto, versando com esse problema o das leis inconstitucionaes, opunha que «

os juizes prestaram juramento de observar, e fazer observar, a Carta Constitucional da Monarchia, e as Leis do reino, e não podem abstrahir estas d'aquella, no cumprimento dos seus deveres, estando obrigados por isso, a considerar, não só, se as Partes, se os processos, se as acções, tem a qualidade de legitimas, mas, outrosim, se os diplomas, ou determinações, cujas theses devem applicar ás hypotheses dos autos, tem ou não, o cunho de Lei.

Os Juizes, quando assim obram, não tem por objecto apreciar as Leis, feitas pelo Poder Legislativo, ou pelas Dictaduras, nem se arrogam supramacia

sobre os outros Poderes do Estado: muito pelo contrario, mantem-se, unica e precisamente, dentro da orbita da sua propria independencia e juramento, não reconhecendo, em cada um dos processos, que tem a julgar, outros Poderes, que incompetentemente lhes dictem as normas.

O contrario disso importaria o mesmo que subordinar a acção da justiça ao arbitrio desses Poderes; reduzir os Juizes a instrumentos cegos e doceis para homologar somente determinações exorbitantes e inconstitucionaes; tornar em fim o Poder Judiciario uma cousa muito diversa do que deve ser na realidade, pela firme, constitucional, e justa manutenção dos direitos dos cidadãos

...»

(

Tratado sobre direitos e encargos da Serenissima Casa de Bragança

, págs. 256-7)

.

E, temendo que à sua argumentação falecesse autoridade,

Silva Ferrão

(nota a págs. 257-9)

invocava as de

Dupin

e de

Henryon de Pensey

. O primeiro, nas lições sôbre

A Justiça, o Direito, e as Leis

feitas para o Duque de Chartres, ensinava-lhe que «

a Lei Fundamental conserva todas as outras na sua dependencia: que, no conflicto entre estas Leis e a Carta, se deve preferencia á mesma Carta, como

Lei Rainha

, a mãe de todas as Leis

» e que, mesmo não existindo na época o recurso para o

sénat conservateur

que a Constituição do ano VIII estabelecera, os Juizes devem ter como elementar que as leis, feitas pelos legisladores que juraram obediência à Constituição do Estado, não podem derogá-la. Em caso de colisão, os juizes deverão obedecer à Carta, como lei evidentemente mais poderosa e mais clara—sem que por esse facto sejam desobedientes à lei, ou se erijam em legisladores, visto que limitam o seu oficio a pronunciar-se sôbre uma questão de Direito, manifestando que o acto não é aplicável à hipótese que lhes é submetida para julgamento.

A mesma lição vinha de

Henryon de Pensey

. E é verdadeiramente interessante que o escritor francês, tão nomeado no tempo, em abono da sua tése aponta o facto de, pelo art. 44.º do nosso decreto de 7 de agosto de 1826, as procurações a entregar aos deputados portuguêses os deviam munir de todos os poderes para cumprirem suas funcções, mas «na conformidade e dentro dos limites que prescreve a carta constitucional... sem que possam derogar ou alterar algum dos seus artigos», e só nessa fórma se obrigavam os eleitores a «cumprir e ter por válido tudo o que os ditos Deputados assim fizerem, dentro dos referidos limites».

As nossas ótimas leis—e os seus péssimos executores!

Mas a tése de

Silva Ferrão

ficára, sem interesse nem éco, num livro de caracter histórico, onde, se bem creio, até hoje se julgou oculta. E é pelo menos sem citar

Silva Ferrão

que, três anos depois, em 1856 ainda, o redator da

Gazeta dos Tribunaes

iria sustentar decididamente a mesma tése num trecho que com prazer transcrevo, quasi penalisado de vêr que até hoje o não apontaram aqueles que, entre nós, escreveram sôbre o têma—quando afinal, na eterna ilusão, o escritor, cuidando que às suas palavras o problema ficava ligàdo, dizia:

«

É preciso que se intenda de uma vez por todas que não se póde nada contra a Carta ou contra a lei fundamental em quanto não for revogada pelos meios que ella estabelece, e que as leis que se fizerem em diametral opposição com ella não são leis, nem obrigam os cidadãos, e que é um dever dos tribunaes não lhes dar execução. Dizer que nem os cidadãos nem os juizes tem direito a conhecer da legalidade das leis, é sobre um erro, um absurdo, é a theoria em pessoa do poder absoluto—não digo bem, na theoria do poder absoluto não ha tal coisa, nem tal ponto de doutrina; é o poder despotico, o obscurantismo

...»

(

Gaz. cit.

, 1856, n.º 1211, pág. 9464)

.

Seria o obscurantismo? Cuido que era, porém, a omnipotência do regimen parlamentar—e dela deriva que só quarenta e quatro anos depois a doutrina encontraria acolhimento na proposta de reforma constitucional de 1900, acolhimento efémero todavia porque a inoportunidade politica a breve trecho a deixava desamparada novamente.

São conhecidas as condições em que essa reforma foi preparada. Á situação ministerial regeneradora, que operára por símples decreto ditatorial uma reforma constitucional, sucedera o ministério progressista desejoso de sanar o que a situação anterior causara. Não bastaria um símples decreto para aluir uma inconstitucional reforma que por símples decreto se operara? Mas o governo, considerando a reforma de 1895 como não feita, preferia que só

constitucionalmente

se repuzesse a fórma antiga, aproveitando-se o ensejo para a modificação de alguns artigos da

Carta

. É certo que ao mesmo tempo se aproveitara precisamente dessa reforma de 95—a que considerava como não feita—para introduzir na Câmara Alta 24 Pares do Reino seus partidários? Mas isso constituia apenas uma pequena culpa que a oposição fazia avultar.

É neste ambiente apresentado o projeto de lei de 3 de julho de 1899, pelo qual as Camaras, em obediência aos estritos preceitos da

Carta

e do

Acto

de 85, deviam reconhecer a necessidade da reforma de determinados artigos constitucionaes. Era visado o artigo 119.º da

Carta

—aquele justamente que definia a missão do juiz? Era. Mas a verdade é que a leitura do relatório convence bem de que a reforma projetada não abrangia ainda o problema de atribuir-se ou não ao juiz o poder ou o dever de conhecer da

constitucionalidade

da lei que tivesse de aplicar—visando directa e exclusivamente a questão, fundamental na época, sôbre deverem ou não os juizes cumprir os decretos ditatoriaes.

O mesmo pensamento se afirma no parecer da comissão especial da Câmara dos Deputados, onde se escreveu que «os factos, occorridos em o nosso país, justificam, de resto, a necessidade de expressamente conferir ao poder judicial meios de evitar os inconvenientes, que resultam, para os cidadãos, das continuadas

usurpações de funcções do legislativo, que o executivo se tem permittido praticar

...». E nada constava, nem alguem aludiu, nas aliás brevissimas discussões que o projeto teve, ao problema da constitucionalidade das leis.

Na proposta de 14 de março de 1900 aparece todavia atribuida competência aos tribunaes para conhecerem da

validade das leis

, e do relatório constam os motivos:

A competencia dos tribunaes para conhecerem da valídade das leis, e outros diplomas, que hajam de applicar, fica definida na proposta, que preenche assim uma grave lacuna do nosso direito... A falta que se suppre, é da letra, não do espirito da carta. A independencia do poder judicial não é effectiva, se a elle não pertence o direito, ou antes e melhor, se lhe não corre a rigorosa obrigação de apreciar a validade dos textos em que funda a auctoridade das suas decisões: e sem a completa independencia d'este poder a liberdade politica, no seu mais elevado e expressivo conceito, ficará irremediavelmente desprovida da sua principal segurança.

E, convertendo-se estes princípios numa fórmula, o art. 10.º da projetada reforma dispunha que «

os tribunaes têem competencia para conhecer da validade das leis

».

A 16 de junho, começa na Câmara dos Deputados a discussão. Já o govêrno havia reconsiderado sôbre a proposta, e no parecer que a comissão especial elaborara de pleno acôrdo com o govêrno, vinha declarar-se que «

A vossa comissão modificou o artigo da proposta do governo, a fim de evitar quaesquer duvidas que podessem suscitar-se, ácerca da competencia dos tribunaes para apreciarem a validade intrinseca das leis: fica bem claro que tal objecto lhes é estranho

».

De facto, o novo art. 11.º do projeto da comissão, proíbindo aos tribunaes que aplicassem decretos, regulamentos, instrucções ou quaisquer deliberações dos corpos e corporações administrativas, contrárias às leis constitucionaes ou ordinárias—vedava-lhes conhecerem da

validade das leis

. Na discussão que o parecer teve na Câmara dos Deputados ninguem pugnou pelo texto primitivo. Porquê? Porque, por parte do govêrno, havia todo o desejo de viabilisar a reforma, e era já tão formidavel a luta que a oposição contra ela erguia, especialmente pelo facto de se impôr aos tribunaes o não cumprimento dos decretos de ditadura, que chegava ao ponto de declarar que, votada

quand même

, por seu lado a não cumpriria. De resto, com o govêrno em crise, já ninguem discute a reforma. É aprovada ainda na Câmara dos Deputados? É. Mas cinco minutos depois que, em sessão de 27 de junho de 1900, o 1.º secretário da Câmara dos Pares comunica ter recebido do presidente da outra Casa um oficio contendo a proposição de lei sôbre a reforma da

Carta

, entra na sala, já constítuido, o ministério regenerador. A reforma gorára-se.

Gorára a proposta?

Mas colhera a doutrina, e o problema desde essa éra em diante paira no espírito de todos os nossos escritores de direito público, sempre que se trata da funcção e competência do poder judicial.

Em 1901 retoma-a o Prof. Dr.

Afonso Costa

(

Lições de Organisação Judiciaria

, págs. 50 e seg.)

; em 1904,o juiz

Francisco José de Medeiros

(

Sentenças

, 1.ª. ed., págs. 8 e 9)

; em 1905 o Prof. Dr.

José Alberto dos Reis

(

Organisação Judicial

, págs. 19 e seg.)

; em 1910, o Prof. Dr.

Marnoco e Sousa

(

Direito politico

, págs. 781 e segg.)

, em cuja obra se encontra a sua fórma definitiva.

Durante o regimen monarquico constitucional, procurou-se pois caracterisar a Constituìção diferentemente da lei ordinária, pelo seu fim e pela sua fórma. Considerou-se que a Constituìção definia primordialmente as atribuições e limites dos poderes públicos e sanccionava as garantias imprescindiveis dos direitos individuaes.

É certo que ao mesmo tempo se entendeu que nas leis constitucionais nem tudo era matéria rigorosamente constitucional? Mas isso só prova o desejo vão de querer precisar o caracter próprio de lei constitucional—que, de resto, e mais acentuadamente se considerava diversa da lei ordinária pelo

aspecto formal

, perante o qual a Constituição se caracterisava como a lei para cuja feitura, alteração ou revogação eram necessários especiaes requisitos.

Sanccionava-se a distincção concluindo que

não valia

a lei ordinária quando contrariasse disposições constitucionais da Constituição—a quem não podia revogar—devendo em tal caso os tribunais negar-se a aplicá-las, visto que a funcção de as aplicar envolvia a de se certificarem da sua validade. Alguma vez eles decidiram assim? Caso algum conheço—e, todavia, a necessidade da doutrina tanto se impoz que no projeto de reforma constitucional apresentado em 1900 pelo estadista

José Luciano de Castro

encontrava uma satisfação cabal. A reforma não foi a cabo? Contra as leis inconstitucionais continuaram a ser único recurso simplesmente os mais graciosos? É certo. E foi assim a actual Constituição política da República que, pela primeira vez, introduziu o rigoroso e salutar princípio, no seu art. 63.º, de atribuir competência aos juizes para conhecerem da constitucionalidade das leis. Essa disposição me proponho analisar.

CAPÍTULO III

O PROBLEMA DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM FACE Á ACTUAL CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DA REPÚBLICA

14.—O problema pode colocar-se na Constituição actual? A distinção entre lei constitucional e lei ordinária. Deve admitir-se? Qual o significado que deve dar-se a essa distinção?

O problema da inconstitucionalidade das leis pode e deve colocar-se agora em face à actual Constituição política da República visto que ela admite, no artigo 82.º e seus §§, a distinção entre a lei constitucional e a lei ordinária—diferença persistente no espírito dos seus princípios, pelos quais já antes, no artigo 63.º, fôra sanccionada.

Deverá haver, haverá hoje, perante uma rigorosa técnica, distinção de

natureza jurídica

entre a lei constitucional e a lei ordinária? Não deve haver—nem ha.

Não quero cuidar por ora se é ou não falso o critério de

fim

, que se toma para base quando se procura afirmar uma diferente natureza jurídica entre aquelas leis; e sustento que no próprio seio da doutrina que assim expõe não ha elementos que conduzam a uma distincção daquela ordem.

Tem um

conteúdo próprio

a lei constitucional—dizem. Qual?

Não é unanime a fórma por que em face aos estados modernos definem Constituição ou lei constitucional aqueles mesmos que a reputam com diversa natureza da lei ordinária, e isso será já uma condição desfavoravel.

De facto, uma noção apresenta

Wilson

, quando

Palma

,

Esmein

,

Brunialti

,

Boutmy

e

Orlando

apresentam outras diversas, e, entre nós mesmo, não é igual a maneira por que os Professores da Universidade de Coimbra a definem.

Mas os seus diferentes pontos de vista não mutilam talvez uma noção que pode apresentar-se como reunindo muitos pareceres, quando se diga que a Constituição é «uma regra objectiva que organisa a soberania sôbre a base de uma separação de poderes, com fim a obter o reconhecimento e garantia das liberdades individuais».

Assim definida a Constituição, e se é esse o seu conteúdo próprio e

privativo

—sob pena de se descaracterisarem, as Constituições só podem conter regras de direito com aquela natureza.

Mas percorram-se todas as Constituições e ver-se-á como o critério é falso—e como se mesclam com disposições que teem realmente aquele fim disposições cujo objecto fica inteiramente alheio ao objecto que se proclama como privativo de uma Constituição.

Ha Constituições onde a lista de matérias reservadas é interminável, versando em detalhe questões cujo objecto não tem relação com aquelas que se indicam como de caracter rigorosamente constitucional.

É assim que, especialmente nos estados americanos, as Constituições versam numerosos pontos de natureza inteiramente secundária (e até de caracter puramente privado) dos mais diversos generos, e regulamentam promenorisadamente sôbre o processo judicial, vencimentos dos funcionários públicos, proíbição de venda de bebidas alcoólicas, taxa de juro, fixação das oito horas de trabalho, protecção às mulheres e crianças nas fábricas, emigração e salários, bens da mulher casada, escolas, venda de terrenos públicos, obrigações das companhias ferroviárias, ocupação e exploração das minas, portos, canais, bancos e celeiros de trigo, e até determinando que se copiem em pergaminho os projectos de lei, e como há-de fornecer-se papel e a lenha para uso das Câmaras

(Vid.

Racciopi

,

Nuovi limiti e freni nelle istituzioni politiche americane

, Milão, 1894, cit. em Brunialti,

Formazione revisione delle Costituzioni moderne

, na

Biblioteca di scienze politiche e amministrative

, 2.ª serie, vol. II, pág. XXIV)

.

Cousa aproximada sucedia nas Constituições que a França possuiu na éra revolucionária e sucedeu com as nossas Constituições, e cousa parecida se dá ainda na actual Constituição política da República. Dentro desse critério, taes disposições serão

por natureza

constitucionais tambêm? E se o não são, pode dizer-se porventura que a lei constitucional tem, pelo seu

objecto privativo

, uma natureza jurídica particular?

Ah! eu sei: a doutrina para se salvar ha de distinguir, ha de precisar-se, e dirá que nas Constituições nem tudo é matéria rigorosamente constitucional, normas havendo que, sem essa natureza, nela se inscrevem pela sua conexão com as primeiras.

E é justamente a distinção que compromete a doutrina! Como ha de conciliar-se a ideia de que a Constituição difere da lei ordinária mesmo pelo seu conteúdo jurídico, com a ideia de que ha nas Constituições matéria rigorosamente constitucional e matéria não constitucional?

Para que se colocaram então, a par, normas de natureza jurídica diversa num diploma que devia caracterisar-se pela sua natureza jurídica única?

Dir-se-á que esses princípios não rigorosamente constitucionaes se colocam na

Constituição

para que, por contacto, se fixem com um certo caracter de permanência? Mas nesse caso ir-se-á buscar ao abrigo da Constituição não uma especial natureza jurídica, mas uma simples diferença de forma, porque a doutrina que distingue entre matéria constitucional e matéria não constitucional nas Constituições daí tirou sempre uma única conseqùência: a de que a matéria não constitucional podia ser revogada por via da legislação comum. Para que se incluiam pois na Constituição?

Ad quid?

Só porque eram princípios

conexos

com os princípios rigorosamente constitucionaes é que se inscreviam na Constituição? Mas eis justamente o Maleströn de toda a doutrina que vê naturezas jurídicas diferentes na lei constitucional e na lei ordinária! O facto de existir matéria que não era rigorosamente constitucional mas que se inscrevia contudo na Constituição, e que, não necessitando do poder constituinte para ser modificada, todavia se não confiava claramente à competência do legislador ordinário, não vinha atestar a dificuldade insuperavel—como diz

Orlando

—de encontrar um critério objectivo que caracterise

juridicamente

a lei constitucional, ou a impossibilidade absoluta de, como diz

Palma

, apontar onde começam e onde acabam as leis constitucionaes?

Impossivel, o adoptar-se o critério da

Carta

, cujo art. 144.º definia como matéria constitucional a que dizia respeito «aos límites e atribuìções respectivas dos poderes políticos e individuaes dos cidadãos». Todos sabem a que maravilhosos prodígios de acrobacia política sempre conduziu êste artigo. Os governos que pretendiam modificar algumas das disposições da

Carta

entendiam sempre que essas não eram constitucionaes—e entre nós já em 1900 o Prof. Dr.

Marnoco e Sousa

com toda a razão considerava grave dificuldade a determinação da matéria rigorosamente constitucional, reputando preferivel que a

Carta

tivesse enumerado precisamente quais os artigos constitucionaes. O mesmo pensamento animára já o grande espírito de

Garrett

. Segundo refere

Carlos Bento da Silva

, em 1852, o autor da Constituição de 1838 manifestára-lhe o desejo de que no texto do 1.º

Acto Adicional

se fixassem esses artigos: «Levantam-se dúvidas incessantemente a respeito de quaes são os artigos constitucionaes do pacto fundamental; é bom que se declare êsse ponto». Mas

Carlos Bento

sugeriu que, com essa enumeração, ia dar-se à Carta uma

imobilidade

prejudicial, e

Garrett

desistiu da sua pretensão.

Foi trabalho poupado. As incessantes dúvidas sôbre qual era a matéria constitucional haviam de renovar-se, áparte o espírito de partido, por ocasião de querer fixa-la, e seria em vão a tentativa.

De resto, por que motivo são constitucionaes certos princípios da Constituição e não se consideram assim as leis eleitoraes, as leis de imprensa, as leis de administração, as leis sôbre liberdades civís e religiosas?

Adotar-se-á o critério de que a Constituição vem fixar simplesmente

os princípios essenciaes do direito público

, e que por isso entrega a sua alteração, revisão, interpretação e revogação a um poder especial?

Como seria falso um critério dessa ordem! Assim, entre nós, o poder legislativo ordinário poderá em qualquer momento determinar como quizer as condições de capacidade eleitoral e de elegibilidade, poderá reduzir ou multiplicar sem límites o número de deputados, terá poderes para readmitir em Portugal os membros da dinastia de Bragança, que foi proscrita «para todo o sempre»; poderia até talvez alterar o regimen de separação em matéria de cultos—porque tudo isto, que certamente são pontos essenciaes de direito público, a Constituição não regulou ou deixou sem límites. Mas não ha poderes que lhe permitam extinguir a medalha ao mérito, filantropia e generosidade, porque, como ponto essencialissimo de direito público, foi regulado pela Constituição...

Poderá dizer-se ainda que as Constituições determinam os problemas essenciaes de direito público, e que quanto às leis ordinárias teem, pelo seu objecto, uma

natureza jurídica

privativa?

De resto, como nota

Orlando

, por mais perfeitas que sejam as Constituições e as Cartas, nunca será possivel que elas abranjam todos os pontos essenciaes de direito público. Fóra da Constituição, e à roda dela, pairam princípios que o legislador respeita, visto que as condições políticas lhe aconselham que não convém violá-los, embora não estejam na Constituição, porque vivem nas tradições e teem necessidade de permanência.

Entre nós, isto colhe imediatamente—e até em questão de princípios afirmados pela primeira vez na vigência do regimen republicano. Quem poderá cuidar que não seja princípio constitucional o dever que incumbe aos governos de apresentarem às Camaras o relatório dos seus actos praticados durante o interregno parlamentar, desde que, em 1913, o apresentou o gabinete

Afonso Costa

e em 1914 teve de seguir-lhe o princípio o gabinete

Bernardino Machado

? E, todavia, êsse princípio não está na Constituição, nem se deduz inevitavelmente dos seus princípios. Aconselham-no as condições de vida política.

A actual Constituição, seja outro o exemplo, não só não admitiu como deliberadamente não quiz consignar como constitucional o princípio da não retroactividade da lei. E, todavia, quem cuidará que o legislador possa, a todo o momento, fazer leis com efeito retroactivo? Detem-no juridicamente a Constituição? De modo nenhum. Aconselham-no a isso unicamente considerações do ponto de vista político.

Um último esforço se faz pela distinção: é a tentativa recente de

Santoni

(

De la distinction des lois constitutionelles et des lois ordinaires

, Toulouse, 1913)

dizendo que, por muito que se pretenda assimilar as leis constitucionaes às leis ordinárias, ha afinal entre elas uma pequena distinção irredutivel: as leis constitucionaes são a norma dos

interesses públicos

do

cidadão

nas suas relações

políticas

com o Estado, ao passo que as leis ordinárias são a regra dos

interesses privados

do

homem

nas suas relações civis com

os seus similhantes

.

Mas tornam-se então constitucionaes todas as regras de direito público. E, repetindo por expressões antiquíssimas a celebrada distinção entre o

jus publicum

e o

jus privatum

, o autor não consegue afinal contrapôr as leis constitucionaes às leis ordinárias. Onde é que o direito público se torna constitucional?

Isto mesmo

Santoni

confessa, reconhecendo as dificuldades que as escolas alemã, italiana (e certamente a nova escola francêsa) apontam a uma diferenciação de conteúdo jurídico entre aquelas leis. E, atravez de largas transigências que revelam um espírito em dúvida, mal resignado com a ideia que vai defender, o autor declara que à pergunta de

Palma

quando indagava onde começam e onde acabam as leis constitucionaes só se pode responder «que isso depende de circunstâncias variáveis cujos factores principaes são o espaço e o tempo, reputando indispensável, nesta matéria, manifestar um prudente oportunismo político».

Oportunissima confissão! Pois se para caracterisar uma lei como constitucional, se para lhe atribuir uma natureza, um conteúdo jurídico peculiar, é indispensável que se considerem os os

elementos do meio

, as

circunstâncias da época

, o

condicionalismo

político da éra em que essas leis vivem—com que verdade pode dizer-se que essas leis teem uma natureza jurídica particular, quando afinal é sob um ponto de vista puramente político que tal norma se considera ou deixa de considerar constitucional? Em que intervem aí a técnica jurídica?

Porventura, pelo facto de as condições sociaes e políticas de um país indicarem que, por efeito de necessidades conhecidas, ha vantagens em que certas regras de direito tenham um processo especial na

fórma

por que são declaradas—é lícito afirmar que essas regras teem um

conteúdo jurídico

próprio?

Não. Por isso mesmo já em 1895 similhante distincção era combatida entre nós pelo Prof. Dr.

Afonso Costa

; em 1900 pelo Prof. Dr.

Marnoco e Sousa

, para quem não

havia um critério jurídico que possa servir de base para a distincção entre matéria constitucional e não constitucional

, e em 1905 pelo Prof. Dr.

Alberto dos Reis

que sinceramente confessava

não quebrar lanças por similhante distincção

, atribuindo-lhe um valor simplesmente formal.

Outro não tem, evidentemente. Para se afirmar que entre a lei constitucional e a lei ordinária ha uma diferença de conteúdo jurídico seria indispensável afirmar que elas produzem

efeitos jurídicos

diversos, porque o

fim visado

não caracterisa o conteúdo do acto jurídico, que só pode ser definido pelos

efeitos jurídicos

que cria. E o acto legislativo, constitucional ou não, só produz uma espécie de efeitos jurídicos: cria situações jurídicas objectivas.