Front matter (continued 2)
Reading edition
W. Wilson, trad. fr. L'État, t. II, pág. 203 e segg.; Palma, Corso di diritto costituzionale, t. I, pág. 207 e segg.; Brunialti, Formazione e revisione delle Costituzioni moderne, na Biblioteca di scienze politiche e amministrative, 2.ª serie, vol. 2.º, pág. XVII e segg.; Santoni, no De la distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires, e os autores aí citados; Gajac, no De la distinction des lois constitutionelles et des lois ordinaires; Angleys, Des garanties contre l'arbitraire du pouvoir législatif, págs. 1-17; Orlando, Prncipii di diritto costituzionale, (1912), págs. 136 e segs.; Duguit, Traité, 1911, t. II, págs. 515 e seg.; Laband, trad. fr., Le droit public de l'empire allemand, t. II, pág. 314; Jèze, Cours de droit publique, págs. 21 e seg.; Dr. Lopes Praça, Estudos sobre a Carta Constitucional, III, XXIII; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, Direito Politico, 1899-1900, págs. 804 e segs.; Prof. Dr. Afonso Costa, Theses ex universo jure, pág. 9, cit. pelo Prof. Dr. José Alberto dos Reis, Organisação judicial, 1905, págs. 21; Fesas Vital, Do acto jurídico, págs. 86 e seg.
15.—Como distinguiu a Constituição as leis ordinárias da lei constitucional? É matéria constitucional tudo o que está na Constituição.
Admitiu a actual Constituição política da República a distinção entre leis ordinárias e leis constitucionaes? Admitiu—já o disse. Mas com que caracter?
Pela letra do art. 82.º e seus §§ é evidente que distinguiu pela
fórma
as duas espécies de leis. Te-las-ia diferenciado tambêm pelo seu
objecto
privativo?
Ao contrário da
Carta
que, no art. 144.º, só considerava como matéria rigorosamente constitucional a que dizia respeito «aos límites e atribuições respectivas dos poderes políticos e aos direitos políticos e invioláveis dos cidadãos», debalde se procurará na lei constitucional da República qualquer disposição que defina os seus artigos constitucionaes.
Significará isto que a Constituinte de 1911, apesar de estar confeccionando solenemente uma Constituição se contentou de a diferenciar das leis ordinárias apenas pelo diverso aspecto
formal
que lhe fixou?
Só o balanço de ideias emitidas durante a discussão parlamentar informará com segurança, e essa evidentemente atesta que o pensamento geral, quasi unanime, era de facto o que levava a distinguir as leis ordinárias da lei constitucional pela sua
fórma
e pelo seu
objecto próprio
. Os constituintes de 1911, seguindo nesse passo a doutrina comum, figuravam a lei constitucional como contendo, embora não exclusivamente, um objecto privativo. E esse pensamento se traduzia, no primitivo projecto de Constituição, no § único do n.º 31.º do art. 19.º, ao dizer que
só era matéria constitucional a que fixava «as attribuições e limites respectivos dos poderes políticos e os direitos políticos e individuaes dos cidadãos»
, acrescentando-se que toda a matéria não constitucional podia ser modificada, revogada ou interpretada pelas legislaturas ordinárias. Assim se fazia neste § único, pelo seu
objecto
e pela sua
fórma
, a distinção clássica das leis.
Por que não apresenta hoje a lei constitucional da República uma disposição correspondente?
Não ha outra razão que não seja a que consta da história parlamentar desse § único, que na Constituinte, em sessão de 10 de agosto de 1911, o deputado
Egas Moniz
discutiu pela seguinte fórma:
«...chamo a especial attencção da comissão para o outro ponto. O numero 31.º do artigo 19.º, § unico, diz o que é materia constitucional. Esse artigo não é senão a reproducção do artigo 144.º da carta constitucional, que consignou igual principio. Não censuro a comissão por ter adoptado um artigo que vinha na carta constitucional porque em direito publico é difficil hoje ser-se original. «Não ataco, por isso a comissão, mas lembro-me das lutas colossaes travadas nesta Camara, sobre o que era matéria constitucional. «Quero que materia constitucional seja tudo o que na Camara se apresenta. Pode ser uma lei mais simples, mais reduzida, mas clara. «Sou, portanto, pela abolição desse artigo, que é uma copia do artigo 144.º da carta constitucional...».
E a comissão tão prontamente anuiu a êste alvitre que, realmente, no
projecto-emenda
, apresentado de novo à Assembleia quando se deu por finda a discussão na generalidade, eliminou o referido § único do n.º 31.º do art. 19.º—que ninguem aliás procurou restabelecer. Desta maneira, pode hoje dizer-se que,
no que se referia à caracterisação de matéria constitucional
, o princípio do projecto primitivo foi evidentemente repelido pela Constituinte.
Que se conclue?
Conclue-se que, desde o momento em que a Constituinte repeliu a distincção entre matéria constitucional e matéria não constitucional, não pode duvidar-se hoje de que
todas as disposições da Constituição são constitucionaes
.
E deste princípio hão-de derivar-se conseqùências de larguissimo alcance.
Mas subsiste o primeiro problema.
Considerando
todas
as suas disposições, sem excepção, como constitucionaes, quiz a Constituinte atribuir-lhes uma natureza
rigorosamente constitucional
, isto é, dotal-as de
fórma
e
objecto próprios
—como entendia a doutrina comum—ou pelo contrário, formando com elas a Constituição, pretendeu apenas especialisá-las pela
fórma
, convencida pela nova doutrina de que entre leis constitucionaes e leis ordinárias apenas se observa uma distincção formal, importantissima aliás sob o ponto de vista político?
A doutrina que pairou nos espíritos da Constituinte inclina-se para reputar ainda como de diversa natureza jurídica as duas espécies de leis. Mas se assim é, se realmente a Constituinte ao aprovar a proposta do deputado
Egas Moniz
não pensou em aderir às novas doutrinas e abraçou a doutrina antiga—a verdade é que a comprometeu sem remédio. Aprovando essa proposta, entendendo que seriam constitucionaes todas as matérias, uma vez admitidas na Constituição, acabou por negar a esta uma
natureza jurídica
própria, visto que a constitucionalidade de qualquer dos seus preceitos não derivará do seu
conteúdo
peculiar aferido por um critério jurídico, mas sim do facto puro e símples de estar inserto na Constituição.
E ninguem póde afirmar que os dois pontos de vista coincidam.
16.—A Constituìção admite disposições de caracter supra-constitucional e outras que impõem restrições de prazo para a sua revisão. Sua legitimidade sob o ponto de vista político e jurídico.
São constitucionais todas as matérias da
Constituìção
: não há matéria constitucional que não esteja na Constituìção.
Perante
o seu texto
serão todavia considerados por egual forma todos os seus princípios? Não. Apesar do conceito geral de que tudo que na Constituìção se inseriu é constitucional, há por um lado que distraír princípios que ela considerou superiores ao alcance do próprio poder constituinte—e que devem denominar-se
supra-constitucionais
.
É assim que no art. 82.º, § 2.º, determina que «
não poderão ser admittidas como objecto de deliberação propostas de revisão constitucional que não definam precisamente as alterações projectadas, nem aquelas cujo intuito seja abolir a forma republicana do governo
». Trata-se de disposições
supra-constitucionais
, visto que o proprio poder constituinte—que as creou—não poderá te-las por objecto da sua modificação ou revogação.
Por outro lado, a lei constitucional contêm normas proìbindo que
durante determinado tempo
ela seja alterada—como consta do art. 82.º que fixa em dez anos,
como regra
, o prazo dentro da qual a Constituìção, não pode de maneira alguma ser revista.
Que deve julgar-se acêrca da legitimidade dêstes preceitos?
I. Há que examinar, sob o duplo ponto de vista político e da técnica jurídica, êstes problemas.
Pronunciando-se pela legitimidade de restrições à revisão constitucional, no seu optimo
Comentário à Constituìção Política da República Portuguêsa
o Prof. Dr.
Marnoco e Sousa
defende-a, de harmonia com
Esmein
, sob um ponto de vista puramente político, nos seguintes termos: «Compreende-se muito bem esta disposição, pois, desde o momento em que um povo escolheu uma forma de governo como condição de desinvolvimento da sua vida nacional, seria contradictório que inscrevesse na Constituìção a permissão de se propor a mudança desta forma política»
(
Comentário
, pág. 618)
.
Ouso divergir—e pergunto primeiro se será vantajoso inserir na Constituìção um princípio indicando que só por um acto anti-jurídico, por um acto revolucionário, é que poderá fazer-se a transformação da forma do govêrno. Como princípio, mostrarei que é erróneo, como indicação de único processo a seguir, cuido que só traz, evidentemente, desvantagens.
As condições sociais e políticas do meio podem levar a estabelecer princípios
verdadeiramente imutaveis
, que nunca o poder legislativo constituinte possa alterar? Há porventura princípios de organisação política, superiores e anteriores à reputada expressão suprema da chamada vontade nacional?
De que estranhos poderes se muniu o poder constituinte para limitar
in aeternum
a sua competência, e para comprometer uma vez por todas a vontade das gerações futuras?
Dir-se-há que assim foi expressa pela forma mais solene na lei constitucional a vontade da nação, ao conferir aos deputados os mais amplos poderes para fazerem a sua lei constitucional? Mas que diferença de origem há entre o poder constituinte que confeccionou a Constituìção e aquele a quem de novo sejam atribuidos poderes não restrictos para a rever? Não derivam ambos da vontade geral da nação? Provindos, nos mesmos termos, da mesma origem—como podem ter alcances diversos? É mais poderosa uma vez que outra a natureza da representação que desempenhem os constituintes?
Dir-se-há que foi a própria vontade nacional que a si se limitou futuras competências? O êrro profundo! Limitação que a si própria se oferece não é limitação.
Foi a própria vontade nacional que se limitou? Mas se os poderes constituintes que a nação conferiu aos seus deputados foram destinados a confeccionar a Constituìção, com que poderes é que os deputados começaram justamente por se atribuir competência para limitar—por toda uma eternidade, presumptivamente—o alcance da própria soberania nacional, proìbindo que ela podesse, pelo processo normal da representação, afirmar-se de novo àcêrca de determinados pontos?
A que fica reduzido o princípio da omnipotência da soberania nacional—o estrutural princípio dos sistemas constitucionais? A que fica reduzido o poder que o constitucionalismo atribue à nação de reformar, sempre que o queira, a sua organização fundamental? Que novo
direito natural
surge neste passo das doutrinas de direito público—que novos dogmas, superiores e anteriores à suprema vontade nacional regularmente expressa?
Dir-se-há, como dizem alguns com quem
Esmein
concorda, que a forma política do govêrno é uma expressão da vontade nacional no momento supremo em que ela se encontra toda poderosa—e que nisso se fundam as restricções postas à revisão constitucional nesse ponto? Equivaleria isso a dizer que só quando saída de um acto revolucionário, que a nação sancionasse, a Constituìção poderia restringir a possibilidade de ser revista no que toca à forma política do govêrno. E em França, todavia, essa restricção—que não existe em nenhuma das Constituìções do seu período revolucionário—foi introduzida nas leis constitucionais vigentes pela lei de 14 de agosto de 1884, de reforma constitucional, por um puro processo parlamentar.
Quem estabeleceu essa restricção? O poder constituinte, que nas leis constitucionais de 1875, e hoje ainda, é exercido em qualquer altura por um organismo constituido pelos mesmos senadores e deputados eleitos para a legislatura ordinaria. Como diz
Duguit
, a cada eleição os eleitores devem saber que, elegendo-os, designam talvez os membros de uma assembleia constituinte—sem que para isso tenham de conferir-lhe mais amplos poderes. De resto, se foi o poder constituinte quem estabeleceu essa restricção à possibilidade de se rever totalmente à lei constitucional, quem, se não o mesmo poder constituinte, pode, por um novo acto, afastar a restricção?
Para se negar esta competência, é necessário demonstrar que entre as
disposições
constitucionais e as disposições supra-constitucionais há ou uma diferença de
forma
ou de
natureza jurídica
que o justifique.
Mas uma distinção formal resolver-se-ía por fim numa distinção de poderes, incapaz um, outro capaz, de tocar determinada matéria. Compreende-se assim a distinção entre matéria constitucional e matéria da lei ordinária, feita em atenção simplesmente ao órgão que a declara, altera ou revoga, porque êle é num caso o poder constituinte e noutro o poder legislativo ordinário. Mas é inutil distinguir entre matéria constitucional e matéria supra-constitucional sob o ponto de vista do órgão que a declara ou revoga, porque a conclusão a que se chegava havia de ser a de que, tendo sido um e o mesmo o órgão que as declara, não há órgão competente para alterar ou revogar a matéria supra-constitucional, que, uma vez fixada, fica eterna. Se não há órgão competente neste caso, se falta o segundo termo de comparação, como é que há de fazer-se a distinção entre a matéria constitucional da matéria supra-constitucional sob êsse ponto de vista? Poderá dizer-se que é uma diferença de natureza jurídica a que leva a concluir no sentido de que nem sequer o poder constituinte pode tocar nas disposições supra-constitucionais? Mas, sob o ponto de vista da técnica jurídica, não se sustenta uma tal diferença. O acto jurídico legislativo, seja qualquer o órgão competente para o fazer e revogar—e neste caso nem
sequer
órgão havia capaz de revogar a matéria supra-constitucional—perante a técnica jurídica tem sempre, indefectivelmente, a mesma natureza jurídica, que há de ser definida pelos efeitos jurídicos que cria.
Diferente natureza jurídica, neste caso, como? se, a reputar-se jurídica, essa disposição legislativa supra-constitucional só criaria, como o acto legislativo constitucional e como o acto legislativo do congresso ordinario, situações jurídicas gerais, objectivas?
De resto, a técnica jurídica repele a distinção entre matéria constitucional e matéria supra-constitucional por uma razão realmente simples: porque não conhece matéria supra-constitucional. Compreende-se que haja
condições de ordem política
que aconselhem ao legislador a respeitar o caracter de
permanência
a certas normas: é êsse, fundamentalmente, o conceito das Constituìções rígidas. Mas o que não pode conceber-se é uma regra de direito positivo de caracter
eterno
. Não precisa de ser inscrito nas Constituìções o princípio—verdadeiramente superior às vontades individuais, e que se impõe juridicamente aos governantes—de que as instituìções políticas, administrativas ou sociais podem ser modificadas ou suprimidas em dado momento. Não está êsse princípio nas Constituìções? Mas nem precisa estar—e a ausência só prova contra elas.
Dir-se-há que, negando eu rigor jurídico à proibição eterna de rever-se a Constituìção no que respeita à forma de govêrno com a razão de que não existe
direito natural
nem princípios eternos—é afinal em nome de um princípio que digo pairar sôbre as Constituìções que defendo a minha tése? Dir-se-há que impugno a renascença do
direito natural
para com êle argumentar por meu turno?
Mas pelo contrário!
O direito natural era a propria imagem do direito, o direito eterno, perenemente intransformavel—importando pouco que os factos o contrariassem. Ora eu não argúo em nome do direito natural, mas sim dos factos de hoje, porventura diversos ámanhã. São as
condições normais da vida jurídica actual
que me levam a caracterisar a regra de direito sentida nas consciências actuais como transformavel por natureza.
As disposições supra-constitucionais são assim inteiramente desprovidas de caracter jurídico.
Juridicamente
—não constituem um limite para o legislador constituinte. Constituem-no
politicamente
? É certo. Ninguem há de crer que o poder constituinte possa modificar frequentemente a forma do govêrno.
Politicamente
, seria odioso, detestavel, o poder que o fizesse. Mas, as circunstâncias de vida política exigindo a alteração da forma do govêrno, essas circunstâncias defenderiam a assembleia constituinte que o fizesse. Poderia isso ser um verdadeiro atentado, um crime de lesa-interesses políticos do país? Trata-se nesse caso, apenas, de um ponto de vista político que, evidentemente, não interessa à técnica jurídica.
Assim, não havendo lugar para uma distinção, já de forma, já de conteúdo jurídico, entre disposições constitucionais e disposições supra-constitucionais—a competência do poder constituinte deveria ser a mesma em relação a elas, se a técnica jurídica porventura aceitasse a ideia de uma disposição supra-constitucional. Ora esta ideia é anti-jurídica, e portanto, em face à disposição do § 2.º do art. 82.º da actual Constituìção política da República, entendo, como entendem
Duguit
e
Jèze
, contra
Esmein
e, mau grado meu, contra o ilustre Prof. Dr.
Marnoco e Sousa
, que ela não constitue juridicamente um limite à possibilidade de fazer-se uma revisão total da Constituìção, e que, até, esta mesma revisão total poderia levar a cabo uma assembleia constituinte, eliminando primeiro, sem ter que patentear intuitos, o referido § do art. 82.º, e modificando depois a forma de govêrno, o que poderia fazer—constitucionalissimamente.
II. Mas a Constituìção dispõe tambem no art. 82.º que, em regra, só de dez em dez anos, poderá levar-se a cabo a sua revisão—exceptuado o caso do seu § 1.º em que ela poderá antecipar-se.
Que cuidar dêste preceito?
Sob o ponto de vista
jurídico
, a êle se aplicam,
mutatis mutandis
, todas as considerações que fiz no problema precedente.
É incompreensivel a proibição formulada, por uma autoridade, qualquer que ela seja, de modificar a regra de direito antes de uma dada época, visto que em todos os países deve haver um
meio jurídico normal
para modificar as instituìções políticas, economicas, sociais, para as pôr de harmonia com as necessidades morais ou materiais da população. Dizer que só de dez em dez anos é que devem sentir-se essas necessidades, aferir por um artigo de lei as conveniências nacionais, por vezes tão inesperadamente despertadas e ardentemente sentidas—é cuidar que elas derivam da lei, e que da lei deriva a oportunidade de lhes dar satisfação.
Politicamente
, decerto, é de desejar que a Constituìção não seja frequentemente victima da paixão imoderada do Parlamento
qui, parfois, de trop l'aimer la tue
.
Politicamente
, não há dúvida, só circunstâncias muito graves da vida nacional, ou uma verdadeira
forma nova
da sua indole devem conduzir a uma reforma da Constituìção. Tudo isso está ou deve estar nas consciências políticas, e tem a sua sancção no ódio ou aplauso da opinião política apenas. Mas não deve estar nem guardar-se na Constítuìção.
Pois porventura, mesmo sob o ponto de vista puramente político, pode cuidar-se que só de dez em dez ou de cinco em cinco anos é que a chamada vontade nacional tem poderes para se exprimir por uma reforma constitucional?
Como maravilhosamente diz o Prof.
Jèze
, «politicamente, é absurdo, quimérico e criminoso querer encerrar as gerações sucessivas em instituìções políticas, administrativas, sociais, etc., que podiam porventura estar em contradição absoluta com o ideal de momento, a moral em moda, a justiça em voga, as necessidades políticas, económicas, etc. É forçar uma geração à revolução e à violência. Se uma geração qualquer manifestasse, pelo órgão do seu Parlamento, a pretensão grotesca de regular
ne varietur
o destino e a conducta das gerações futuras sôbre êste ou aquele ponto, a sua vontade não teria valor algum, nem político, nem jurídico. Teria exercido um poder que, nem política nem juridicamente lhe pertencia que lhe não pode pertencer...
Seria sem dúvida um êrro político, uma provocação à revolução, inscrever numa lei esta afirmação, desprovida de valor jurídico, de que tal ou qual disposição nunca mais pode ser modificada ou que o não poderá ser sem que decorra um período determinado...»
(
Cours de droit public
, 1913, págs. 89-90)
.
Assim, o Congresso, solicitado amanhã por instantes indicações nacionais,
acculé
por verdadeiras necessidades políticas do país que inequivocamente exigirem uma reforma da Constituìção, e colocado em face ao seu art. 82.º não terá neste um
limite jurídico
que o iniba de operar a revisão: terá apenas um
conselho político
. As condições de vida política normal do país reclamam, terminantemente, uma reforma? O Congresso, deliberando faze-la, ainda mesmo contra a estipulação dos prazos do art. 82.º, não praticará nisso a menor falta
sob o ponto de vista jurídico
. Poderá praticar um êrro, uma verdadeira monstruosidade sob o ponto de vista político? Mas a sancção dêsses êrros não atinge o domínio rigorosamente jurídico. Poderá despertar paixões, contrariar interesses, suscitar conflitos, conduzir à rebelião? Tudo isso será possivel—e não deve ser indiferente ao Congresso e ao govêrno. É o momento de tomarem a palavra os políticos e de se manifestarem os interesses políticos contrários. Mas não poderá dizer-se que o Congresso tenha procedido por uma forma
anti-jurídica
. Anti-jurídico, é o preceito constitucional.
Dir-se-há—eu sei!—que, sem êsse escrúpulo, sem um freio, como diz
Larnaude
, o Congresso não terá pejo de reformar a Constituìção quando isso mais convenha aos interesses políticos do grupo dominante, tornando-se a breve trecho numa Constituinte permanente. O argumento é apenas de ordem política—mas merece ser respondido porque é um êrro profundo. Nas Constituìções europeias, só a grega e a portuguesa, creio bem, estipularam um prazo indispensavel para a revisão constitucional. Pois tanto na Grécia como em Portugal, apezar de a reforma e a Constituìção actuais viverem apenas egualmente há tres anos, toda a vantagem política estaria justamente em que não se houvesse estipulado semelhante prazo. O êrro foi maior na reforma grega de 1911, agora vigente, visto que a crise política que a determinou foi provocada precisamente pelo facto de serem difíceis e morosos os processos de revisão constitucional e urgentes as necessidades que a impunham. Imprevidentemente se colocou portanto aquele limite.
De resto, a demonstração fica perfeita se se aduzir o exemplo da Italia e da França. Em Italia, o
Statuto
fundamental tem a natureza de uma lei ordinária: pode ser modificada por uma lei. Todos os Parlamentos teem poder para isso: por muito pouco que dure, qualquer govêrno terá sempre ocasião, se quizer, de revogar, alterar, dispensar ou interpretar o
Statuto
. Que limite há portanto a obstar-lhe? Puramente político—e, todavia, êsse tem bastado.
Mas seja exemplo a França onde as leis fundamentais teem natureza
constitucional
. Aí, por circunstâncias políticas históricas que não interessam agora, a revisão é
possivel
a toda a hora. Não há limite de prazo, não há necessidade de novas eleições, não concedem mais poderes os eleitores.
Uma vez eleitos os senadores e deputados, se a meia legislatura as duas camaras separadamente deliberarem por maioria absoluta de votos que deve realizar-se uma revisão constitucional—reunem-se logo em assembleia nacional e passam a reve-la
(Lei de 25 de fevereiro de 1875, art. 8.º)
. É o cúmulo da facilidade revisional em países de Constituìção rígida—e é um contrastre com as antigas Constituìções francêsas todas escrupulosas. Seria de supôr que a cada passo os deputados e senadores se sentissem com veleidades de constituintes. Pois as leis constitucionais francêsas actuais duram invioladas há cêrca de quarenta anos, apenas com duas revisões, leves aliás—vida que não viveu nenhuma das rigorosas Constituìções anteriores.
Que limites há, todavia, à vontade dos legisladores, se não os da oportunidade e senso político? Dir-se-há que, entre nós, povo latino, apaixonadamente político, imoderado, as conseqùências seriam funestas? Mas povo latino não o é a França—não o é a Italia, mãe de latínos?
Esmein, Éléments de droit constitutionnel (1914), II, págs. 1073 e seg.; Duguit, Traité cit., II, págs. 529 e seg; Jèze, cit. Cours de droit public (1913), págs. 89, 90 e 242; Arnoult, De la révision des Constitutions, págs. 277 e seg.; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, Commentário, págs. 99, 100 e 618.
17.—A distinção entre a lei constitucional e as leis ordinárias: como é sancionada. Os juizes competentes para conhecerem da constitucionalidade das leis: quando? A atual Constituìção.
Uma vez assente a distinção, sob o ponto de vista formal, entre a Constituìção e a lei ordinária—que sancção recebe? Evidentemente a de que a lei ordinária não pode revogar nem alterar a lei constitucional, ou, melhor, a esta tem de ser conforme para que possa obrigar.
É possível, todavia, que o Congresso faça uma lei não conforme aos preceitos da Constituìção, e, nesse caso, depois de promulgada e publicada a lei, quem deverá cuidar, por dever, àcêrca da sua constitucionalidade?
Aos juizes deve confiar-se êsse poder e dever. Para averiguar da constitucionalidade da lei, bem está quem há de interpretá-la e aplicá-la, se porventura esta missão não abranje já a primeira. De facto, ao interpretar e aplicar a lei, o juiz pode reconhecê-la em conflito com a lei constitucional, anterior e superior a ela—e que no conflito há de prevalecer.
O contrário seria admitir e reconhecer que a lei ordinária pode, validamente, ir de encontro à Constituìção que, nos países de Constituìções rígidas, é por definição a lei mais forte.
Conflitos de natureza análoga vê-os o juiz estabelecidos diariamente entre uma lei e um regulamento e, nesse caso, ainda o juiz fará prevalecer a regra mais forte sôbre a mais fraca, que é a lei sôbre o regulamento.
É justamente com o mesmo critério que o juiz, no desempenho dum dever, encontrando em discórdia a lei comum e a Constituìção, desprezará aquela para cumprir esta—indefectivelmente. Na sua missão de aplicar a lei, o juiz tem que obedecer e aplicar a Constituìção, e aplicar esta é, como diz
Larnaude
, arredar qualquer texto legislativo que importasse uma sua violação.
Houve muito quem impugnasse, e ainda há quem impugne, com clássicos argumentos, de ordem política especialmente, a competência atribuida por esta forma aos tribunais, e assim o fez ainda ultimamente entre nós o Juiz Pinto Osorio no seu aliás ótimo, eruditíssimo livro No Campo da Justiça, 1914, a págs. 189 e seg. Mas não há senão que confessar que essa impugnação tem hoje um interesse puramente histórico, e entre nós está vencida depois das exposições magistrais dos Proff. Drs. Alberto dos Reis, Organização Judicial, 1909, págs. 22 e seg.; e Marnoco e Sousa, no Direito político, 1910, págs. 781 e seg.; e ainda ultimamente no seu Commentário, a págs. 581 e seg. Seria interessante notar que a atribuição desta competência é bem uma caraterística da função judicial, como ela deve ser considerada no regímen de distinção de funções. Notou-o admiravelmente o Prof. Dr. Guimarães Pedrosa que, ao definir o fim do estado, escreve: «Mas, porque os órgãos ou elementos que actuam no proseguimento dêsse fim, podem desviar-se da lei que os reje; praticando actos ou incorrendo em omissões, que a contrariam ou desconhecem, necesária se mostra a acção de uma fôrça, que restitua ou obrigue aqueles órgãos à sua acção legítima; e se em tais factos, de caracter negativo, se ofenderam as esferas de acção de outras fôrças ou actividades, individuais ou sociais, aquela mesma fôrça impõe a reparação respectiva. Emfim, o que se dá com os órgãos da soberania ou poder político, análogamente sucede com as fôrças individuais ou sociais nas ofensas, positivas ou negativas, de direitos individuais, sociais, ou do estado, que êste, pelos seus órgãos superiores, foi chamado a tutelar....» E e por isso intervem a função judiciária reconduzindo o indivíduo, a colectividade, o órgão público ao desempenho normal da sua acção (Curso de ciencia da administração e direito administrativo, t. I, págs. 78 e 79).
São considerações desta ordem que conduzem nos Estados Unidos da América do Norte a assinalar nos juizes uma verdadeira e alta função. Deve ler-se a primorosa comunicação de Larnaude inserta no Bulletin de la société de législation comparée, t. XXXI, 1901-1902, a págs. 175 e seg.
Deve o juiz conhecer
oficiosamente
da inconstitucionalidade da lei, ou apenas quando esta for alegada por qualquer das partes, como adoptou a atual Constituìção, e como adoptaram as outras que aos juizes atribuem tal competência?
Decido-me pela
competência oficiosa
dos juizes que na Constituinte de 1911 empenhadamente defendeu o deputado
Barbosa de Magalhães
, e aventuro-me a discordar do Prof.
Dr. Marnoco e Sousa
, que, pela doutrina da Constituìção, escreve:
«
Mas se ambas as partes estavam de accordo em considerar constitucional uma lei... para que se havia de dar ao poder judicial o direito de apreciar a inconstitucionalidade da lei?
»
(
Commentário
, pág. 584)
. Para quê?
É que a constitucionalidade da lei é, evidentemente, a primeira condição da sua força obrigatória, e, no regímen das Constituições rigidas, a distinção entre lei ordinária e lei constitucional não teve outro intuito diferente do de enunciar que a genuidade da lei se aferia, na frase de
Wilson
, pelo «estalão invariável» da Constituìção. Se é a conformidade da lei ordinária à lei fundamental que a torna verdadeiramente uma lei, como há de o juiz ser indiferente à necessidade de a verificar êle próprio? Pode o juiz aplicar uma lei, quando sabe que ela
não deve
obrigar, só porque as partes o não alegaram? Porventura, a obrigatoriedade da lei, dirigindo-se áqueles a quem há de aplicar-se, não se dirige aos encarregados de a aplicar?
Por essa forma, dependendo da arguição das partes o facto de cumprir-se ou deixar de cumprir-se a Constituìção, como os litigantes podem ter vantágem comum em se subtrair aos seus preceitos—a seu bom grado ela se cumprirá ou não. E o juiz permanecerá impassível.
Pois quê! A Constituìção confeccionou-se dando o carácter de constitucionais a todos os seus artigos, resguardou-se do executivo, resguardou-se do legislativo, resguardou-se do próprio poder constituinte no escrúpulo de sempre se ver obedecida e proeminente—para afinal se cumprir ou não a bom gosto dos litigantes?
Pode suceder que a estes seja mais favorável a lei possivelmente inconstitucional? Mas acaso o carácter obrigatório das leis, e da Constituìção principalmente, é imposição que possa elidir-se, graça ou vantágem a que possa renunciar-se?
Que a atual Constituìção se tenha limitado, por ora, a dar poderes aos juizes para conhecerem da inconstitucionalidade das leis só no caso das partes a alegarem—compreende-se perfeitamente. Determinaram-na a isso naturais razões de
pura ordem política
. Como legislação positiva, o princípio era novo em Portugal, como princípio constitucional—inaugurava-se na Europa. Porventura convinha dar-lhe o máximo alcance?
Mesmo assim, reduzido aos termos em que está, a aprovação do artigo suscitou embaraços enormes que o puzeram em perigo, como se avaliará pela leitura do
Diário da Assembleia Nacional Constituinte
da sessão noturna de 15 de agosto de 1911.
Os constituintes democráticos são, em regra, extremamente ciosos da sua obra legislativa, temendo sempre do conservantismo dos tribunais, cujas invasões receiam. Foi assim em 1789 em França, foi assim entre nós já em 1821. Na Constituinte de 1911 era tão forte a corrente hostil ao princípio que o deputado
Afonso Costa
, ainda depois duma longa defeza da doutrina demonstrando-lhe as vantágens, sentia necessidade de declarar: «Falarei tantas vezes quantas sejam precisas para justificar a minha proposta». E, só depois de mutilado, como adiante referirei, o artigo conseguiu entrar na Constituìção.
Mais de três anos de vigência da regra mostram, todavia, que eram infundados os receios. Os cidadãos não alegam todos os dias inconstitucionalidade de leis, e os tribunais não teem demolido a obra legislativa. A jurisprudência dos tribunais superiores, publicada durante estes três anos, limita-se, salvo erro, a três acórdãos apenas, sôbre a mesma lei, decidindo pelo seu não cumprimento em virtude da sua inconstitucionalidade.
É de esperar que, na primeira Constituinte que se reuna, virá a completar-se o princípio, reconhecendo e impondo aos juizes o poder e o dever de conhecerem
oficiosamente
da constitucionalidade das leis.
Larnaude, e os autores referidos na sua notabilissima comunicação já citada; W. Wilson, op. cit., t. II, págs. 186 e seg.; Esmein, Éléments, ed. cit., I, pág. 588 e seg.; Orlando, Principii cit., págs. 257 e seg.; Teoria giuridica delle guarentigie della libertà, na Biblioteca di scienze politiche, de Brunialti, (1.ª série), vol. V, págs. 943 e seg. e a extensa bibliografia em nota a pág. 946; Jèze, série de artigos, Contróle des délibérations des Assemblées délibérantes, na Revue générale d'administration, 1895, t. II, pág. 407 e seg.; Jèze e Berthélemy, na Mémoire sur le caractère inconstitutionnel de la loi roumaine du 18 décembre 1911... extratada na Revue du droit public, 1912, págs. 138 e segs.; Duguit, Traité cit., I, págs. 155 e segs.; Gajac, op. cit., págs. 221 e seg.; Angleys, op. cit., págs. 142 e seg.; Santoni, op. cit., págs. 106 e seg.; Prof. Dr. Alberto dos Reis, Organização Judicial, 1905, págs. 19 e seg.; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, Direito Politico, 1910, págs. 781 e seg.; Commentário cit., págs. 581 e seg.; vid. tambem os acórdãos de 12 de julho de 1913 da Relação de Lisboa, de 5 de junho de 1914 da Relação do Pôrto e de 13 de fevereiro de 1914 do Supremo Tribunal de Justiça, na Gazeta da Relação de Lisboa, 27.º ano, n.º 40, págs. 324; Revista dos Tribunaes, ano 33.º, n.º 780, págs. 184; e Revista de Legislação e de Jurisprudencia, 47.º anno, n.º 1957, págs. 15 e 16.
18.—O que deve entender-se por constitucionalidade da lei? Sentido lato e sentido restrito. A validade e a constitucionalidade. Em que extensão deve conhecer o juiz. A opinião do Prof. Dr. José Alberto dos Reis e do juiz Francisco José de Medeiros. A opinião que defendo.
Devem os juizes conhecer da
inconstitucionalidade
da lei. Mas o que deve entender-se por esta expressão?
De uma forma lata, a designação
constitucionalidade da lei
, deve reputar-se sinónima de
conformidade da lei à Constituìção
. Ora a lei pode carecer de constitucionalidade por duas ordens de razões que devem distinguir-se: ou porque na sua formação não teve os requisitos que constitucionalmente são indispensáveis para que seja
genuinamente
uma lei, ou porque, perfeita aliás sob êsse ponto de vista, as suas disposições são contudo
doutrinalmente
contrárias à Constituìção ou aos princípios nela consignados.
A
conformidade à Constituìção
desdobra-se assim em
validade
e em
constitucionalidade propriamente dita
. E é para notar que quási todos os autores não concordes ainda em atribuir aos juizes competência para conhecer àcêrca desta última, sem hesitar lhes reconhecem poderes para se negarem ao cumprimento da lei desde que ela careça de qualquer
elemento formal
indispensável para a sua
existência
constitucional. Assim
Larnaude
,
Gabba
,
Saredo
,
Orlando
,
Contuzzi
,
Cammeo
,
Lessona
e tantos mais.
Por quê? Porque atribuindo-se aos juizes o poder ou o dever de conhecerem àcêrca da constitucionalidade da lei, isto é, da conformidade da lei à Constituìção, a primeira cousa que eles teem que inquirir é sôbre se, de facto,
em face à Constituìção e só à Constituìção
, êsse diploma tem ou não os caracteres formais exigidos para que se diga constitucional e genuinamente uma lei.
Assim o juiz
Francisco José Medeiros
entendia, e na mesma altura sustentava já e sustenta ainda o Prof.
Dr. José Alberto dos Reis
, na Universidade de Coimbra, que os juizes devem ser competentes para conhecer da constitucionalidade da lei no que se refira às condições da sua existência. E, desenvolvendo o tema, o Prof.
Dr. Alberto
dos Reis
pronuncia-se no sentido de que, antes de aplicar a lei, devem os juizes verificar se ela foi aprovada pelas duas Câmaras (supõe-se a hipótese dum sistêma bi-cameral), sancionada,
promulgada
e publicada. Estes são, portanto, os elementos formais reputados necessários e suficientes para que a lei obrigue, e seja constitucionalmente uma lei.
Alegam as partes outra qualquer «preterição das formalidades exigidas para a elaboração das normas legislativas»? O juiz deve escusar-se a averiguar ácêrca da impugnação, porque «a legalidade do processo parlamentar depende do regimento interno da camara, que esta pode modificar constantemente...».
Salvo o devido respeito pela opinião do ilustre Prof.
Dr. Alberto dos Reis
, alguns reparos creio poderem oferecer-se à sua doutrina. E assim, colocando o problema perante os princípios, insisto na afirmação: os juizes devem conhecer da constitucionalidade da lei pela sua
conformidade à Constituìção
.
Trata-se do primeiro exemplo apresentado, o facto de, num sistema bi-cameral, como entre nós, a lei haver sido aprovada apenas por uma das Câmaras?
O juiz, tendo de conhecer da
conformidade da lei à Constituìção
forçosamente reconhece que ela é inconstitucional—visto que, em disposições de carácter rigorosamente constitucional, aquela exige que a aprovação seja feita pelas duas Câmaras.
Trata-se da falta de sancção, promulgação ou publicação—e a Constituìção
exije êsses elementos
para validade da lei? O juiz, tendo de conhecer da conformidade da lei à Constituìção, negar-lhe há cumprimento.
Nestes pontos convenho. Mas figure-se outro exemplo:
Nos sistemas bi-camerais exige-se, em regra, que seja da Câmara dos Deputados a iniciativa sôbre impostos. Imagine-se que a discussão de uma lei a êles relativa foi iniciada pelo Senado e que, embora isso, foi aprovada em ambas as Casas e depois seguiu os tramites normais. Deve o juiz negar-se a cumprí-la? Pela doutrina do Prof.
Dr. Alberto dos Reis
, o juiz não podia conhecer da questão, ainda que ela lhe fôsse proposta, porque evidentemente se trata de «
preterição das formalidades exigidas para a elaboração das normas legislativas
»,—e o exame dêsses foge em seu entender à competência do juiz.
Julgo todavia, que êste tem de declarar inconstitucional a lei. Trata-se duma
formalidade
? É certo. Mas duma
formalidade de natureza constitucional
, e, a lei que se fizesse com desprezo dela fatalmente não seria
conforme
à Constituìção. O juiz tem de negar-lhe cumprimento.
A razão invocada pelo ilustre Professor é a de que a legalidade do processo parlamentar depende apenas do regimento interno da própria Câmara—que ela pode ter querido dispensar. Mas, como se vê, há formalidades de processo parlamentar que estão expressas na própria Constituìção—e é só em conformidade a elas que as leis são válidas, constitucionais. Daí resulta que o juiz conhece, por dever, da observância dessas formalidades, antes de passar a conhecer da conformidade doutrinal da lei à lei constitucional.
Juiz Francisco José Medeiros, Sentenças, 1.ª ed. (1904), págs. 8 e 9; Larnaude, communicação no cit. Bulletin, a págs. 220; Orlando, Principii cit., a págs. 260-261; Prof. Dr. Alberto dos Reis, e os autores citados na sua Organização Judicial, 1905, pág. 19 e seg.; 1909, págs. 22 e seg.
19.—O problêma anterior em face à Constituição actual. Os juizes só conhecem da constitucionalidade em sentido restricto? Não. Conhecem tambem das condições constitucionais do processo de formação da lei.
Qual é a doutrina da actual Constituìção política? Diz o seu artigo 63.º:
O Poder judicial, desde que, nos feitos submetidos a julgamento, qualquer das partes impugnar a validade da lei... apreciará a sua legitimidade constitucional em conformidade com a Constituìção e princípios nela consagrados
.
Como deve interpretar-se o artigo? Com o próprio artigo, evidentemente.
Para o legislador—validade da lei, legitimidade constitucional, e conformidade da lei com a Constituìção e seus princípios são, patentemente, expressões sinónimas.
A lei será válida ou legítima quando fôr conforme à Constituição e aos seus princípios
. A lei, para ser válida, terá que ser conforme a todas as disposições constitucionais? Tem. Já expuz que, no sistêma da Constituição, todas as suas disposições são constitucionais: nela não há que distinguir entre matéria rigorosamente constitucional e não rigorosamente constitucional.
Ora a Constituìção contêm disposições de processo parlamentar—constitucionais portanto. Desde o art. 7.º ao art. 35.º da Constituìção há numerosos preceitos que a ele tocam—especialmente os artt. 23.º e 28.º a 35.º
Assim, a alínea
b
) do art. 23.º determina expressamente que seja privativa da Câmara dos Deputados a iniciativa sôbre organisação das forças de terra e mar. Figuremos, porêm, que se iniciou no Senado a discussão de um projecto de lei dessa natureza e que, aprovado aliás por ambas as secções do Congresso, foi regularmente sancionado, promulgado e publicado como lei. Obriga?
Sustento decididamente a negativa.
Quem quer que pretenda impugnar a validade da lei deverá alegar apenas que ela não é conforme à Constituìção—e prova-o facilmente. E o juiz terá evidentemente que demonstrar para considerar legítima a lei, se ela está conforme à Constituìção. Por ventura nesta hipótese o está?
Eis, rigorosamente, a interpretação devida. Poderá dizer-se que a história do art. 63.º da Constituìção abona a interpretação que apresento? Vou mostrá-lo.
No primeiro projecto que a comissão apresentou à Assembleia Nacional Constituìnte, o artigo não estava redigido pela forma actual. A sua redacção era a seguinte:
Art. 48.º—O Poder Judicial da República, desde que nos feitos submetidos a julgamento qualquer das partes impugnar a validade da lei... apreciará a sua legitimidade constitucional em conformidade com a Constituìção e princípios nella consagrados,
e bem assim a conformidade do processo parlamentar ou formação da lei com os respectivos preceitos da Constituìção
.
Decorreu a discussão na generalidade sem referências ao artigo, que, no projecto-emenda apresentado de novo pela comissão, continuava como art. n.º 53.º redigido da mesma forma. A sua discussão realisou-se na sessão noturna de 15 de Agosto de 1911, e logo pelo deputado
Matos Cid
foi proposto que dele se eliminassem precisamente as palavras==
e bem assim a conformidade do processo parlamentar ou formação da lei com os respectivos preceitos da Constituìção
==alegando ser isto «matéria inaceitável, que briga com outras disposições já votadas».
Quais—e em quê?
Tal como estava, o texto do artigo foi defendido pelos deputados
Pedro Martins
,
Barbosa de Magalhães
e
Afonso Costa
.
Aprovada foi, todavia, a proposta
Matos Cid
, depois de a seu favor terem falado os deputados
Machado Serpa
e
António Macieira
. E com que argumentos repeliram a doutrina do artigo?
O deputado
Machado Serpa
, hostilisou-a alegando que, munido desses poderes, «um juiz, com uma simples penada, pode anular toda a obra do poder legislativo». Mas como?
Só por constatar que o poder legislativo, ao fazer uma lei, violára as regras ao caso relativas que a Constituìção, como todas as Constituìções dos povos modernos, prescreve? Mas há perigo em que o juíz constate a violação—e não há perigo em que o poder legislativo a tenha praticado? E como admitir que isso se faça em
toda a obra
do poder legislativo?
De resto, o juiz não anula a lei, ainda que a repute inconstitucional:
decide simplesmente que ela não obriga no caso que lhe propuzeram a julgamento
.
As arguições do deputado
Antonio Macieira
virão provar, claramente, que se fazia confusão sôbre o verdadeiro alcance do artigo discutido. É assim que, para regeitar as suas últimas palavras, parte da suposição de que por elas ia dar-se poderes aos juízes para constatar se na confecção da lei tinham sido cumpridas—não as regras constitucionais da formação das leis, mas sim todos os 177 artigos do
Regimento interno
que a Constituinte, havia dois meses, aprovára. Nessa ideia, o deputado
António Macieira
, expondo os motivos por que concordava com a proposta
Matos Cid
, declarava:
Parece me que conceder ao poder judicial a faculdade de verificar se uma determinada lei seguiu o processo regulamentar, se foi feita nos termos constituídos para ela se fazer, nos termos do Regimento, é dar-lhe muito ampla e larga attribuição ao poder judicial, é dar origem a que nos tribunais haja verdadeiramente logar, permitta-se-me o termo não parlamentar, à maior chicana, tornando irrisória, pode dizer-se, a forma como o poder judicial possa apreciar essa lei. Não é admissivel que uma pequena infracção do Regimento, porventura desejada pelo proprio Parlamento, seja motivo para pôr de parte uma lei.
Uma lei não é cousa que se ponha de banda pela simples razão de uma infracção tão insignificante; o que é indispensável é saber se essa lei é ou não constitucional.
Justamente—e o artigo não pretendia outra cousa. Ele não concedia poderes aos juízes para conhecerem do processo parlamentar que seguira a lei, em harmonia com o Regimento. O artigo apenas exigia que, no processo parlamentar, se seguissem os preceitos dos artigos já votados da Constituição, e que, como matéria constitucional, tinham de respeitar-se.
A mutilação que sofreu o artigo que significa pois? Que a Constituinte entendeu que os juizes não tinham poderes para conhecer se a lei na sua formação seguira um processo parlamentar conforme à Constituição? Não.
O artigo foi mutilado porque, por equívoco, se entendeu que ele ia colocar nas mãos dos juizes poderes para aferir a legitimidade do processo parlamentar seguido na formação da lei, não pelos artigos da Constituìção, mas pelos 177 artigos do
Regimento
, que é um simples acto de vontade da Câmara. E não era isso evidentemente o que ele queria.
A constitucionalidade de uma lei não se afere por um
Regimento
que, em quási todas as suas disposições, é apenas uma lei, e que, por si, nunca é uma lei constitucional. As palavras eliminadas do artigo referiam-se unicamente à Constituìção.
Fica assim provado
que a sua mutilação não significou que a Constituinte reprovasse o
principio, que se impõe porque é constitucional
, de que os juizes, tendo de conhecer da validade da lei,
devem conferir se, no processo parlamentar da sua formação, foram ou não seguidos os preceitos que a Constituição estabelece. Só depois de verificarem nesse ponto a conformidade da lei à Constituição teem que averiguar se, doutrinalmente, as suas disposições estão tambem conformes à lei constitucional
.
A argumentação que desenvolvi, com um facto recentíssimo pode exemplificar-se. Pela renúncia colectiva de 16 senadores, apresentada em sessão do Senado de 5 de Janeiro de 1915, o número dos seus membros que,
constitucionalmente
, é de 71 desceu a 55. Ora a Constituìção, na segunda parte do art. 13.º, exige que as deliberações das duas Câmaras sejam tomadas estando presente
a maioria absoluta dos seus membros
, que, no caso do Senado, será o número de 37. Serão válidas as leis aprovadas no Senado por um número de votos inferior a êste? E deverá o juiz, se uma das partes lhe impugnar a validade de qualquer dessas leis, apreciar a sua constitucionalidade?
Esta questão só a pode propôr quem entenda pela forma por que a expus a competência do juiz para conhecer àcêrca da constitucionalidade da lei. Não a figura, evidentemente, quem entenda que ele só tem que averiguar da
conformidade doutrinal das disposições
da lei ordinária em relação à lei constitucional, sendo incompetente para tudo mais.
A interpretação que dou ao art. 63.º acaba todavia de ser autorisada pela
declaração
que o juiz e deputado
Caetano Gonçalves
em sessão de 11 de Janeiro de 1915 enviou para a mesa da Câmara dos Deputados—e que me contento de reproduzir:
«Para a hipothese de ser impugnada perante o poder judicial, nos termos do artigo 63.º da Constituição, a validade das leis saidas do Congresso em contravenção da segunda alinea do artigo 13.º da mesma Constituíção, a que ainda nenhuma lei fixou interpretação ou sentido diverso d'aquelle pelo qual se entende que n'uma Camara de 164 deputados é de 83 a sua maioria absoluta, como em 71 senadores a mesma maioria não póde baixar de 37: desejo que na acta fique consignado que, emquanto pela forma prescripta na Constituìção outro entendimento não fôr dado á lei n'esse ponto, reservo o meu voto no assumpto» (em
A Capital
de 11 de janeiro de 1915).
Se o juiz só tivesse poderes para conhecer da
conformidade doutrinal
da lei com a Constituìção—poderia alegar-se porventura a circunstância de faltar ao Senado a capacidade constitucional para fazer leis? Não. E, todavia, toda conforme com a doutrina que sustento, a declaração do deputado
Caetano Gonçalves
revela que pode em juizo fazer-se a arguição, e della terá que conhecer o juiz. Evidentemente.
20.—Por onde se afere a constitucionalidade da lei? Como?
Desde o momento em que, num feito submetido a juizo, alguma das partes impugne a validade da lei, há de o juiz apreciar se, de facto, a lei possue legitimidade constitucional. Por onde deve aferi-la?
Apezar de partir do princípio de considerar constitucional tudo e só o que nela se contivesse, a Constituìção não foi tão rigorosa como era necessário em ponto de tão grave alcance. Em três artigos ela emprega expressões diferentes, que teem forçosamente de considerar-se de sentido igual.
É assim que não podendo a lei ordinária atingir os direitos e garantias individuais, depois de as haver enumerado no art. 3.º, a Constituìção diz que essa especificação não exclue outras
garantias
e
direitos
não enumerados, mas
resultantes da forma do govêrno que ela estabelece e dos princípios que consigna
ou constam de outras leis.
No art. 63.º define que o juiz, uma vez impugnada a
validade da lei
, apreciará a sua
legitimidade constitucional
, e afere esta pela
conformidade com a Constituìção e princípios nela consagrados
. E no art. 80.º, tendo determinado que como lei ficam valendo as leis e decretos com força de lei até então existentes—põe essa validade dependente de explicita ou implicitamente
não serem contrários ao systema de governo adoptado pela Constituição, e aos princípios n'ella consagrados
.
Todas estas diferentes fórmulas podem e devem reduzir-se a uma só: o juiz, em face a uma lei, para apreciar a sua
legitimidade constitucional
, tem que aferi-la pela Constituìção e pelos princípios nela consagrados.
A lei viola realmente a Constituìção
em qualquer das suas disposições
? É inconstitucional, visto que são constitucionais todas as disposições da Constituìção.
A lei não viola expressamente uma disposição constitucional, mas é declaradamente contrária aos
princípios
que a informam? Da mesma maneira carece de legitimidade constitucional.
Por quaisquer outros elementos terá ainda que verificar-se a constitucionalidade da lei? Não, embora os termos do art. 4.º, que o Prof. Dr.
Marnoco e Sousa
justamente critica, podessem à primeira vista fazer cuidar erradamente que a outras disposições havia ainda que satisfazer.
Esse art. 4.º indica que a especificação das garantias e direitos expressos na Constituìção «não exclue outras garantias e direitos não enumerados, mas resultante da fórma de governo que ella estabelece e dos princípios que consigna ou
constam de outras leis
».
Quererà isto dizer que, alem dos anteriores, outros direitos e garantias
constitucionais
há tambem? Não. Todos os direitos e garantias apontados nas demais leis conservam a sua natureza de direitos e garantias ordinárias. O serem simplesmente
aludidas
na Constituìção não lhes empresta natureza constitucional: constitucionais seriam por essa forma as leis de imprensa, de reunião e associação, de revisão de sentenças condenatórias, do
habeas corpus
, a lei eleitoral, o código administrativo, as leis de organisação das províncias ultramarinas, de responsabilidade ministerial, organisação judiciária, acumulações de emprêgos públicos, de incompatibilidades políticas, etc.—porque todas veem
aludidas
na Constituìção.
Ora a verdade é que os direitos e garantias que constem apenas destas leis não podem considerar-se constitucionais—como muito bem o decidira já o Prof. Dr.
Marnoco e Sousa
.
Porque, «ou as garantias que constam de outras leis constituem matéria constitucional, mas nesse caso cahe-se no absurdo de considerar como Constitucionaes garantias estabelecidas pelas leis ordinarias, tornando-se difficil a reforma destas leis, ou taes garantias não constituem matéria constitucional e neste caso não se pode explicar a referencia que este artigo lhes faz, pois a Constituìção deve occupar-se unicamente de garantias constitucionaes»
(
Comentário
, pág. 204-205)
. Evidentemente.
De resto, determinando-se a Constituinte pelo critério de só considerar constitucional o que ficasse na Constituìção, decerto que essa matéria não compreendia garantias e direitos que constam apenas de outras leis, e que o Congresso ordinário amanhã póde suprimir.
É verdade que a própria Constituìção em dada maneira corrige nos artt. 63.º e 80.º a redacção do art. 4.º, classificando como regras constitucionaes apenas as fixadas na Constituìção ou que resultem dos seus princípios—deixando assim de lado outros quaisquer direitos e garantias apenas expressos nas leis ordinárias?
Melhor fôra todavia, como diz o ilustre comentador da Constituìção, que a elas não se houvesse aludido no artigo 4.º.
Depois da apreciação que se lhe impõe, e para que declare inconstitucional uma lei—deve o juiz constatar se ela é abertamente contrária a uma disposição expressa da Constituìção, ou se por uma fórma indubitável viola os princípios nela consagrados. O caracter constitucional de uma lei é, como expuz, apenas um ponto de vista político, mas não deixa de ser importantissimo. E é preciso que de facto a lei ordinária lhe seja caracterisadamente contrária, para que o juiz se decida a negar-lhe cumprimento por inconstitucional. Trata-se de uma competência nova: toda a vantagem está em não tornar demasiado hostil o seu desempenho.
Por outro lado, para que a inconstitucionalidade de uma lei seja decidida, só devem colher razões tiradas da doutrina da Constituìção. Pouco deverá importar ao tribunal alegar-se que determinada lei não deve cumprir-se por iníqua, por inútil, por inoportuna, por gravosa—se realmente contra ela não se alegar que viola preceitos constitucionaes ou que é incompativel com os princípios na Constituìção consagrados.
É certo que ao Congresso compete fazer leis no intuito de «
promover o bem geral da Nação
»? Mas a
conveniência ou inconveniência
, a
oportunidade ou inoportunidade
da confecção de uma lei estão absolutamente fóra da competência dos tribunaes. Estes,
interpretando
a lei, podem averiguar que ela é inconstitucional, e então se negam a cumpri-la: mas não lhes cabe provêr aos males resultantes da lei, uma vez que ela não viole a Constituìção. Aos cidadãos cumpre, e só a eles, pelos melhores meios, conseguir que a lei seja revogada.
Refere
Larnaude
que, num processo intentado nos Estados Unidos da América do Norte perante a
Supreme Court
, um dos litigantes, para arguir de inconstitucional a lei aplicável, alegou que alguem havia comprado os membros do congresso para a votarem e que, por essa fórma, a lei devia ser anulada visto constituir um acto jurídico praticado com dolo ou fraude. Escusado será dizer que foi desatendido.
O juiz deve pois atender unicamente à Constituìção e aos seus princípios quando tiver de apreciar a constitucionalidade da lei ordinária. É duvidoso que esta haja violado aquele «estalão invariável» da legitimidade constitucional? Nesse caso aplicará a lei—e com ela aplicará, sem dúvida, o espírito da Constituìção.
Vid. a comunicação já citada de Larnaude; Story, Commentaries, II, pág. 393; Cavalcanti, Regimen federativo e a republica brazileira, págs. 228 e seg.; Wilson, Le gouvernement congressionnel, trad. fr., págs. 29 e 43; Bryce, La république américaine, trad. fr., I, pág. 526 e seg.; Cooley, Constitutional limitations, pág. 195.
21.—A lei inconstitucional: a fórma e o objecto. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Por que razões pode uma lei ser declarada inconstitucional? O critério já foi indicado: sempre que contrarie as disposições da Constituìção ou os princípios que nela se consagram. E quando sucederá assim?
Nas páginas anteriores expuz até que ponto entendo que os juizes podem conhecer da constitucionalidade da lei sempre que esta lhe fôr impugnada: o juiz deverá conhecer não só da conformidade doutrinal das disposições da lei ordinária com a Constituìção, mas tambêm sôbre se no processo da sua formação foram seguidos os
respectivos
preceitos constitucionaes. Daqui se deriva a inconstitucionalidade da lei em quanto ao objecto e em quanto à fórma.
Para que, quanto à
fórma
, a lei ordinária seja constitucionalmente válida e obrigue, torna-se primeiramente necessário que o seu órgão criador—normalmente, as duas secções do Congresso—funccione nas condições
constitucionalmente
exigidas para que possa fazer leis. É assim que, se por acaso, no dia aliás marcado pela Constituìção, se reunisse a maioria absoluta dos deputados e a dos senadores, e sem prévia verificação e reconhecimento de poderes, discutissem e aprovassem providências—as deliberações provindas dessas assembleias não poderiam ser consideradas genuinamente, constitucionalmente, como
leis
.
Verificadas mesmo as condições constitucionaes em que o Congresso pode fazer leis—para que elas obriguem torna-se necessário que, no
processo da sua formação
, se tenham observado todas as disposições
constitucionaes
que a êle se referem. Por isso entendo que não obrigaria uma lei que criasse um imposto se a sua discussão houvesse tido começo no Senado.
Como pode uma lei ordinária ser inconstitucional quanto ao seu
objecto
? Desde o momento em que as suas disposições violem alguma das disposições constitucionaes ou repugnem declaradamente aos princípios que a Constituìção consagra.
Partindo deste critério, poderão promenorisar-se alguns caracteres da lei inconstitucional? Podem.
A Constituìção, umas vezes, enuncia princípios sem todavia figurar as leis ordinárias que a eles tenham porventura de conformar-se. É o que se verifica nos artt. 1.º, 2.º, 5.º e tantos outros. Uma vez feita, porêm, pelo Congresso, qualquer lei manifestamente contrária a esses preceitos, a lei deverá considerar-se inconstitucional.
Mas, na maioria dos casos, a Constituìção não procede por essa forma, e tem em espírito,
prevê
as
leis orgânicas
que, a ela conformes, a hão de desinvolver e completar. São as hipóteses figuradas em quasi todos os números do art. 3.º, e nos artt. 8.º, § único, 57.º, 60.º, 66.º, 67.º e outros mais. Qualquer das leis aí previstas, se pelo Congresso ordinário fôr feita sem que as suas disposições sejam conformes a esses
caracteres constitucionaes
que a Constituìção lhes impõe, será, evidentemente, inconstitucionaes.
Á primeira vista poderia cuidar-se que havia a distinguir ainda—visto que, umas vezes, a Constituìção define
positivamente
os pontos por que há de orientar-se a lei prevista, e noutros casos caracterisa esta por uma forma
negativa
, proíbindo-lhe que se guie por critérios determinados. Assim usa a primeira forma quando, antes de no art. 85.º ter incumbido ao primeiro Congresso da República a elaboração de uma lei sôbre os crimes de responsabilidade, no art. 55.º enumerara quaes as categorias de actos do poder executivo e dos seus agentes que como taes devem ser classificados—e a segunda fórma emprega no art. 66.º quando determina que na futura lei de organisação e atribuìções dos corpos administrativos o poder executivo não terá ingerência na sua vida.
Mas não vale a pena descriminar: inconstitucional será a lei ordinária, prevista na Constituìção, sempre que se não conforme aos
caracteres constitucionaes
que ela lhe fixa para base, sejam eles indicados por uma imposição positiva, seja por uma defêsa proibitiva.
Em qualquer caso, a lei não será conforme à Constituìção nem aos princípios que esta consagra—e tão inconstitucional será portanto a lei orgânica do poder judicial que não tome por base a natureza
vitalícia e inamovivel
dos juizes, como a lei de organisação e atribuìções dos corpos administrativos que,
de qualquer maneira
, autorisasse a mais leve ingerência do executivo na vida desses corpos.
Uma vez reconhecido pelo juiz que a lei, ou alguma das suas disposições, não é conforme à Constituìção, qual o efeito desse reconhecimento? Os efeitos limitam-se ao juiz afasta-la, negando-lhe cumprimento. No conflito entre a lei ordinária e a lei constitucional prevalece a mais forte, e a lei mais forte é, por definição, a lei constitucional.
O juiz não terá portanto a declarar que a lei a ninguem obriga, ou que ninguem deve por isso obedecer-lhe ou cumpri-la. O juiz não se constitue censor, de uma forma geral, da obra do Congresso, nem tem que alargar o alcance da competência que lhe é atribuida. O juiz limita-se a declarar que, tendo reconhecido a inconstitucionalidade da lei, a não cumprirá naquele caso que lhe foi submetido a juizo. A lei é má, a lei é pessima? Cuidem os cidadãos de a modificar, em nome da ordem política, pelos meios jurídicos ao seu alcance. O juiz apenas decide que a lei não é aplicável à hipótese que lhe foi proposta.
Se amanhã lhe fôr proposto um novo caso em que pela mesma fórma se alegue a inconstitucionalidade da mesma lei—o juiz terá de novo de apreciar a conformidade desta com a Constituìção e os princípios nela consagrados, e sem essa apreciação não poderá limitar-se a declarar que tal lei ou disposição de lei já foi reconhecida como inconstitucional.
Não se receie como apoucada esta competência dos juizes—nem se receie a incerteza ou diversidade das decisões. Cumprindo os juizes strictamente a sua missão, não declarando inconstitu-* ——-File: 131.png—-\————— *cional a lei se não quando realmente ela repugne à Constituìção ou aos seus princípios—bastará que,
num caso
, o juiz mais obscuro da mais humilde comarca se negue a cumpri-la, para que o artigo da lei ou a lei inteira cáia imediatamente na impotência. Por meu entender, nem sequer o Congresso teria, na primeira legislatura que se reunisse, de revogar
motu proprio
a disposição ou a lei que a opinião dos tribunaes superiores houvesse reconhecido inconstitucional—como se usa nos Estados Unidos da América do Norte. Bastára que os juizes lhe negassem cumprimento, para que, como princípio assente se reputasse que, dora avante, não obrigava.
Tudo deve inclinar-nos a desejar que, em direito público tambêm, os princípios se informem mais da jurisprudência, dos costumes e tradições constitucionaes, que da boa ou má vontade dos Parlamentos, tão naturalmente voluveis nas suas práticas e nos seus impulsos. Mais feliz do que todos será o povo cujos governantes respeitem não só a lei constitucional, mas essa outra Constituìção que à roda dela se cria e coalha. Tanto seria para desejar em Portugal—e essa aspiração me guiou, página por página, atravez de todo o meu trabalho.
INDICE
Pag.
Introito 1-2
CAPÍTULO I
Brevissima notícia da noção de Leis Fundamentais até à implantação do regimen constitucional 3-38
1. A noção da lei fundamental desde o começo da Monarquia até à Restauração. 3-7
2. Necessária conformidade das novas leis ao direito do reino. O Chanceler mór do reino. 7-8
3. As leis contra o direito do reino. O direito de representação das côrtes 9-10
4. A noção comum da lei fundamental nos teóricos da Restauração. As doutrinas da soberania popular. O conceito de pacto. 10-15
5. O pacto e o rei. O rei não pode alterar o govêrno da república. 15-22
7. A noção da lei fundamental nas côrtes de Lisboa de 1679 e 1697. 22-24
8. A noção da lei fundamental na era pombalina. Seu objecto, sua forma. O Principe «faz as Leis e as deroga quando bem lhe parece». Não há contra os reis «mais recurso que o do sofrimento». 25-32
9. Era de crise: o conflicto entre nós. Paschoal de Mello e Antonio Ribeiro dos Santos como figuras representativos das ideias monarquicas e das ideias democráticas. O conceito das leis fundamentais. Sua forma e objecto. 1820—O constitucionalismo. 32-38
CAPÍTULO II
A Monarquia Constitucional. Leis Constitucionais e Leis Inconstitucionais 39-64
10. A revolução francesa e o movimento constitucional no continente europeu. 39-43
11. O movimento constitucional entre nós. O significado de Constituìção. 43-47
12. O problema da inconstitucionalidade das leis perante a Constituìção de 1822, a Carta e a Constituìção de 1838. Um caso curioso da história política portuguesa. 47-53
13. A defesa da Constituìção contra o poder executivo e contra o poder legislativo. O poder judicial e a inconstitucionalidade das leis. As opiniões entre nós, anteriormente e posteriormente à proposta de reforma constitucional de 1900. Conclusões. 54-64
CAPÍTULO III
O problema da inconstitucionalidade das leis em face à actual Constituìção política da República 65-124
14. O problema pode colocar-se na Constituìção actual? A distinção entre lei constitucional e a lei ordinária. Deve admitir-se? Qual o significado que deve dar-se a essa distinção? 65-76
15. Como distingue a Constituìção as leis ordinárias da lei constitucional? É matéria constitucional tudo o que está na Constituição. 76-80
16. A Constituìção admite disposições de caracter supra-constitucional e outras que impõem restrições de prazo para a sua revisão. Sua legitimidade sob o ponto de vista político e jurídico. 80-94
17. A distinção entre a lei constitucional e as leis ordinárias: como é sancionada. Os juizes competentes para conhecerem da constitucionalidade das leis: quando? A actual Constituição. 95-101
18. O que deve entender-se por constitucionalidade da lei? Sentido lato e sentido restrito. A validade e a constitucionalidade. Em que extensão deve conhecer o juiz. A opinião do Prof. Dr. José Alberto dos Reis e do juiz Francisco José de Medeiros. A opinião que defendo. 101-105
19. O problema anterior em face à Constituição actual. Os juizes só conhecem da constitucionalidade em sentido restrito? Não. Conhecem tambem das condições constitucionais do processo de formação da lei. 105-113
20. Por onde se afere a constitucionalidade da lei? Como? 113-118
21. A lei inconstitucional: a forma e o objecto. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 119-124